Serviços públicos

DIREITO ADMINISTRATIVO II

1.- SERVIÇOS PÚBLICOS.

Conceito de serviços públicos.
Em sentido amplo, todas as atividades seriam serviços públicos, como sustentado pela Escola Francesa clássica. Prestá-los seria a razão única ou primordial atividade do Estado, segundo Gastin Jéze e Leon Duguit.

- Assim, não haveria como distinguir os serviços públicos das atividades legislativas e judiciárias, nem tampouco, das demais atividades administrativas, como as de polícia, de ordenamento econômico, de ordenamento social e de fomento público.

Entretanto, temos que buscar em sentido estrito, que discrimine satisfatoriamente as atividades prestadoras de serviços públicos, das atividades jurídicas.
-Instituir, preservar e aprimorar sua ordem jurídica e as atividades sócias, de um modo em geral.

- Estado Democrático de Direito. Assegurar os direitos e garantir o exercício dos direitos fundamentais do homem.

CONCEITO DE SERVIÇO PÚBLICO DE = MARÇAL JUSTEN FILHO.

Serviço público é a atividade pública administrativa de satisfação concreta de necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou imateriais, vinculadas diretamente a um direito fundamental, destinado a pessoas indeterminadas e executada sob regime de direito público.

> SERVIÇOS PÚBLICOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL<.

Ver os artigos 21, 25 e 30 e dispositivos extravagantes dos arts. 194, 196, 200, 201, 203, 205, 208, 211 e 223, seja implicitamente, como os que deles derivam e ainda de exploração econômica - art. 173-CF.
Examinar esses artigos da CF.

SERVIÇOS PÚBLICOS FEDERAIS:

Art. 21, X - serviço postal;
Art. 21, XI - serviços de telecomunicações;
Art. 21,XII, a - radiodifusão sonora e de sons e imagens;
Art. 21, XII, b - serviços e instalações de energia elétrica e aproveitamento energético e aproveitamento de cursos de água;
Art. 21, XX c - navegação aérea, aeroespacial e infra-estrutura portuária;
Art. 21, XX, d serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;
Art. 21, e, - os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;
Art. 21, XII, f - os portos marítimos,, fluviais e lacustres; e
Art. 21, XXIII - serviços nucleares de qualquer natureza.

Pelo tratamento dado pela CF, os serviços públicos nela mencionados, podem ser distinguidos as seguintes hipóteses:
a)- serviços de prestação obrigatório e exclusivo do Estado(há duas espécies que só podem ser prestados pelo próprio Estado,isto é, que não podem ser prestados por concessão, permissão ou autorização. São eles: serviço postal e correio aéreo nacional, como resulta do art. 21,X da CF).
b)- serviços de prestação obrigatória do Estado e em que é também obrigatório outorgar em concessão a terceiros (são os casos de serviços de radiodifusão sonora (rádio) ou de sons e imagens (televisão). Isto porque o art. 223 determina que, na matéria, seja observado o princípio da complementariedade dos sistemas privado, público e estatal.
c)- serviços de prestação obrigatório pelo Estado, mas sem exclusividade; (São os serviços: 1) de educação; 2) de saúde, 3) de previdência social, 4) de assistência social e 5) de radiodifusão sonora e de sons e imagens).
d)- serviços de prestação não obrigatória pelo Estado, mas não os prestando é obrigado a promover-lhes a prestação, tendo, pois que outorgá-los em concessão ou permissão a terceiros. (Todos os demais serviços públicos, notadamente os arrolados no art. 21, XI, da Constituição, o Estado tanto pode prestar por si mesmo (mediante administração direta ou indireta) como transferindo seu desempenho a entidade privada (media te concessão, permissão).

> PRINCÍPIOS JURÍDICOS INFORMATIVOS DOS SERVIÇOS PÚBLICOS:
- De acordo com Hely Lopes Meirelles e Maria Sylvia Zanella Di Pietro.

1 - Generalidade;
2 - Continuidade;
3 - Regularidade;
4 - Eficiência;
5 - Atualidade;
6 - Segurança;
7 - Cortesia;
8 - Modicidade.

Todos esses princípios, em conjunto, atendem ao conceito jurídico indeterminado de serviço adequado, contido no art. 175, § único, IV da CF, e Lei nº 8.987, de 15.02.1995 (art. 6º, §1º) e no CDC - Lei nº 8.078, de 11.09.1990 - art. 6º inc. X.

PRINCÍPIOS CONFORME CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO:

1 - dever inescusável do Estado de promover-lhe prestação, seja direta ou indiretamente, ou ainda, mediante autorização, permissão e concessão;
2 - da supremacia do interesse público, em razão do que, tanto no concernente à sua organização quanto no relativo ao seu funcionamento, o norte obrigatório de quaisquer decisões atinentes ao serviço serão as conveniências da coletividade;
3 - da adaptabilidade, ou seja, atualização e modernização, dentro das possibilidades do Poder Público.
4 - princípio da universalidade, por força do qual o serviço é indistintamente aberto à generalidade do público.
5 - princípio da impessoalidade, do que decorre a inadmissibilidade de discriminações entre os usuários;
6 - princípio da continuidade, significando isto a impossibilidade de sua interrupção e o pleno direito dos administrados a que não seja suspenso ou interrompido.
7 - princípio da transparência, dar conhecimento ao público tudo o que diz respeito ao serviço prestado.
8 - princípio da motivação, o que quer dizer que todas as decisões atinentes aos serviços sejam devidamente fundamentadas;
9 - princípio da modicidade das tarifas, consiste em dar oportunidade a que a maior parcela - ou - a população toda tenha condições de usufruir dos serviços públicos colocados à disposição pelo Poder Público.
10 - o princípio do controle, (interno e externo) sobre as condições de sua prestação.

> FORMAS E MEIOS DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
(Diogo de Figueiredo de Moreira Neto)
- Prestação direta, pelos entes administrativos políticos. O próprio Poder Público: União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
- Os serviços públicos federais, explicitamente previstos no art. 21 da CF; os estaduais, art. 25, § 2º ; os municipais - art. 30, transporte coletivo e os ressalvados no art. 175 (que dispõe sobre atividades econômicas, já se consideram constitucionalmente instituídos, não necessitando de lei que os CRIEM, tão somente, que os regulem.

- Ao contrário os serviços públicos implicitamente admitidos - que poderão ser instituídos por qualquer ente da Federação, deverão criados por lei específica, que deverá regulá-los.

- Prestação indireta, a prestação dos serviços se faz por outorga legal ou delegação a entes administrativos de direito público de natureza autárquica ou entes administrativos de direito privado - criados por lei.

Distinguem-se CINCO formas de prestação indireta:
- a autárquica,
- a paraestatal,
- a contratual,
- a unilateral e a
- complexa.

Prestação autárquica - outorgada a prestação do serviço público o ente autárquico - que pode ser: federal, distrital, estadual ou municipal.
Esta modalidade entrou em declínio diante das dificuldades burocráticas.

Prestação paraestatal - A execução do serviço público é atribuída por delegação legal a ente administrativo de direito privado - federal, distrital, estadual ou municipal, caracterizado como entidade paraestatal.
- Essa modalidade foi a mais preferida do Século XX para a prestação de serviços de utilidade pública, no Estado de Bem Estar Social e do Estado Socialista.
Até hoje subsistem: empresas públicas, sociedades de economia mista e as fundações públicas - todas com personalidade jurídica de direito privado.

Prestação contratual - Ocorre por delegação contratual a entes particulares, pessoas de direito privado, que ajustam com o Poder Público competente, a execução de serviço público, sob diversas modalidades de contratação.
MODALIDADES - (não exaustivas).
- A concessão de serviço público - Lei 8.997/95;
- A permissão de serviço público - Idem;
- A concessão de serviço de obras públicas - Idem.
- O arrendamento de instalações portuárias - Lei 8.630/93
- A terceirização contrata de serviços acessórios - art. 197, CF para a saúde.

Prestação complexa - Ocorre quando pessoas se associam para realizar a mesma prestação, tendo, ao menos uma delas, competência administrativa.

SÃO EXEMPLOS: o convênio, o consórcio e o acordo de programa.
São exemplos recentes, no direito positivo brasileiro, o contrato de risco, o contrato de gestão com organizações sociais(Lei 9.637, de 15.05.1998) e o termo de parceria com organizações da sociedade civil de interesse público (Lei 9.790, de 23 de março de 1999).

Prestação unilateral - A competência para a prestação de serviço público é atribuída por delegação unilateral do Poder Público a pessoas de direito privado, devidamente habilitados.
Exemplos: as modalidades de autorização de serviço público (art. 21 XI e XII,CF);
De prestação credenciada (Lei 9.503, de 23.09.1997, art. 22 ,X) e de prestação reconhecida (cf. legislação própria de cada entidade política).
A autorização de serviço público é a mais importante modalidade unilateral, expressamente prevista para a delegação de execução de serviços públicos de competência da União, nos incisos IX e XII, do art. 21, da CF.
- Essa forma de autorização é precária e pode ser revogada a qualquer momento por interesse público superveniente.

<FUNDAÇÕES PÚBLICAS E PRIVADAS>

·FUNDAÇÕES criadas sob a égide do direito privado, cuja finalidade é o desenvolvimento de atividades próprias do Estado.
·Sua criação tem o condão de auxiliar o Poder Público no desempenho de atividades ligadas aos serviços de saúde, ensino, pesquisa, entre outras áreas correlatas.

CONCEITO DE FUNDAÇÃO.
é atribuição de personalidade jurídica a um patrimônio, que a vontade humana destina a uma finalidade social. É um pecúlio, ou um acervo de bens que recebe da ordem legal a faculdade de agir no mundo jurídico e de realizar as finalidades a que visou o seu instituidor. - Caio Mário da Silva.

NATUREZA JURÍDICA.
I - Fundação de direito privado
Reguladas pelos dispositivos do Código Civil Brasileiro, em seus artigos 62 a 69 e da Lei nº 6.515/73 que exige o registro de sua escritura e respectivo Estatuto Social junto ao Cartório de Registro de Títulos e Documentos.
II - Fundação de direito público
Instituída pelo Poder Público, criada por lei específica, portanto, estando revestida das características de fundação pública, inciso XIX do artigo 37 da Constituição Federal.
XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e defundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as ares de sua atuação.

CONSTITUIÇÃO DA FUNDAÇÃO DE DIREITO PÚBLICO E DE DIREITO PRIVADO.
I - FUNDAÇÃO PRIVADA.
- Requerimento ao Ministério Público, solicitando a aprovação de minuta de Ato de Instituição, dotação e estatutos;
- Lavratura da Ata de instituição e dos Estatutos Sociais;
- Registro da Ata de instituição e dos Estatutos Sociais no Registro de Títulos e Documentos;
- Comprovar a integralização dos bens, dotação inicial.

II - FUNDAÇÃO PÚBLICA:
- Criada nos termos do art. 37, inciso XIX, da Constituição Federal. Ou seja, será instituída por vontade do Poder Público, por meio de Lei específica observado o processo legislativo.

ESTATUTOS SOCIAIS.

Estatuto social é peça de primordial importância para a entidade.
Por meio dele são estabelecidas as normas gerais e específicas pelas quais serão regidas as atividades da fundação.

Regimento Interno é documento apensado ao Estatuto Social como atribuição de regulamentar, detalhar, complementar as normas rígidas exaradas no Estatuto Social da entidade.

FUNDAÇÕES INSTITUÍDAS PELO PODER PÚBLICO - PÚBLICAS E PRIVADAS.
.... O Poder Público pode, ao institui uma fundação, optar por inseri-la no direito público(criando uma autarquia fundacional) ou no direito privado, fazendo nascer uma fundação paraestatal.
OBS. Esta não é uma posição unâmine na doutrina, a possibilidade de criação de uma fundação de direito privado para execução de um serviço público, embora a Emenda 19/98 tenha dado a entender essa possibilidade. Mas, de acordo com Celso Antonio Bandeira de Mello a Emenda 19 é um modelo de impropriedades jurídicas.