Ação, Omissão e Causalidade no Direito Penal

Item 18: Ação, Omissão e Imputação no Direito Penal

É preciso, primeiramente, fazer a distinção entre delitos de ação e crimes de omissão.

1. Crimes de Ação (em Sentido Estrito)

A conclusão de um movimento corporal que inicia um processo causal. Para todos os crimes de ação, viola-se uma regra proibitiva, uma regra que proíbe fazer algo (em oposição às normas mandamentais, que impõem fazer algo). Punem-se apenas o comportamento da atividade ou a produção de um resultado:

• A. Crimes Formais ou de Mera Atividade

  Para a consumação do tipo, basta a realização de um movimento corporal (geralmente se refere a bens jurídicos, não físicos, como privacidade, honra, etc.). Os resultados podem ocorrer, mas não são exigidos para a imposição da pena. Como no allanamento de morada, o crime é consumado com a entrada.

• B. Delitos Materiais ou de Resultado

  A consumação exige ação e resultado, uma mudança no mundo perceptível pelos sentidos externos, com delimitação de tempo e lugar. É preciso estabelecer um nexo de causalidade entre a ação e o resultado. A tentativa só é possível nos crimes de resultado, punindo-se o início do risco jurídico.

2. Crimes de Omissão

Situação semelhante à da mera atividade, pois punem a falha em realizar um comportamento esperado (punindo-se a mera conduta de omissão). A omissão não significa, em termos de criminalidade, mera passividade, mas sim deixar de fazer um comportamento esperado. Viola-se uma norma, um mandato. O sujeito não faz o que a norma estabelece que deve ser feito, ignorando o mandato legal.

• A. Crimes de Omissão Pura ou Própria

  Punem o mero não desempenho de uma atividade prevista, pois existe uma norma que estabelece a obrigação. Consumam-se com a mera omissão (Crime Perfeito). Para todos, há uma regra que cria a obrigação.

• B. Crimes de Omissão Imprópria ou Qualificada

  Além da omissão, é punível o resultado dela derivado. Possuem uma estrutura com elementos comuns de crimes de ação e crimes de omissão, pois têm algo de cada um deles. Os elementos necessários para a prática da omissão imprópria são:

  • A não realização do comportamento esperado (existência da omissão);
  • A não evitação de um resultado (existência do resultado).

  A regra em nosso Código Penal é o artigo 11: "Os crimes ou infrações que consistem na produção de um resultado só se consideram cometidos por omissão quando não se evita o resultado, violando um dever jurídico especial do autor, equivalente, na acepção do texto legal, em seu nexo de causalidade. Para este efeito, será considerada a omissão de ação: a) Sempre que houver uma obrigação contratual ou legal específica de atuar. b) Quando o omitente cria uma possibilidade de risco ao bem juridicamente protegido por um ato anterior ou omissão."

  O artigo exige:

  1. 1. Equivalência entre Ação e Omissão

     Que o significado da lei permita a equivalência entre ação e omissão. Há tipos penais que exigem um comportamento ativo, impossibilitando assim a comissão por omissão. Somente tipos penais que não exigem um comportamento ativo, mas apenas se referem a resultados, podem ser dados por omissão.

  2. 2. Violação de Dever Jurídico Especial (Garantidor)

     Que exista uma violação de um dever jurídico especial em relação ao bem juridicamente protegido. Esta é a posição de garantidor, que permite punir um indivíduo por omissão, pois marca a diferença entre crimes de omissão pura quanto ao nível de exigência. Nos crimes de omissão pura, os preceitos são gerais (para todos), mas na omissão imprópria, a obrigação recai sobre um determinado grupo de pessoas.

  3. 3. Situação de Ingerência e Risco

     Que exista uma situação de ingerência em que o garantidor opera e cria uma situação de risco, sendo necessária a prevenção do perigo ao bem juridicamente protegido.

A Relação Causal no Direito Penal

No campo da teoria da causalidade, nos crimes de resultado (ao contrário dos crimes de mera atividade), é necessária a fim de determinar a relação entre o comportamento individual e a modificação do mundo exterior ocorrida. Para resolver o problema do nexo de causalidade, foram desenvolvidas diferentes teorias.

1. Teorias do Nexo de Causalidade

• A. Teoria da Equivalência das Condições (ou conditio sine qua non)

  Desenvolvida por Glaser e pelo juiz do Supremo Tribunal alemão Von Buri. Afirma que, com base na lógica científica de causa e efeito, todas as condições necessárias para a produção de um resultado têm o valor de causa (todas as condições são atribuídas o mesmo valor causal). Traduz-se em uma fórmula prática de aplicação: se, ao se suprimir mentalmente a ação, o resultado desaparece, então a ação é causa do resultado. A desvantagem é que pode levar a resultados absurdos. Resultados ainda mais absurdos são alcançados se a cadeia de hipóteses for perfeitamente legal. Assim, esta teoria não explica satisfatoriamente a verdadeira causa do resultado e pode ampliar a área de responsabilidade criminal ao infinito.

• B. Teoria da Adequação (ou Nexo de Causalidade Adequada)

  Não resolve os casos de causalidade cumulativa. Os autores desta teoria afirmam que a afirmação da causalidade não significa que o sujeito seja criminalmente responsável, mas que se deve analisar os diferentes elementos do alegado crime, chegando-se à culpa.

• C. Teoria da Causalidade Relevante (ou Tipicamente Relevante)

  Também apresenta uma avaliação jurídica. Entre as possíveis condições que produzem um resultado, escolhem-se as mais relevantes. Esta teoria é considerada um prelúdio para a chamada Teoria da Imputação Objetiva.

2. Teoria da Imputação Objetiva

Introduz um elemento de avaliação, pois nela o segundo passo é puramente de avaliação, aproximando-se das teorias da adequação e da relevância.

• 2.1. Etapas da Imputação Objetiva

  De acordo com a teoria da imputação objetiva, para dar relevância a uma condição de causalidade que produziu um resultado, é preciso seguir os passos:

  1. Primeiro: verificar a real existência de nexo de causalidade entre ação e resultado. Esta relação é estabelecida com a teoria da equivalência das condições, que só nos permite determinar se há ou não um vínculo causal.
  2. Uma vez estabelecido o nexo causal, o passo seguinte é avaliar se o resultado pode ser objetivamente imputado à ação. Podemos então falar da possibilidade de atribuir o resultado à ação. Esta segunda etapa é realizada com base em critérios desenvolvidos pela doutrina: a ação deve criar ou aumentar um risco não permitido.

• 2.2. Correções e Limites

  A teoria da imputação objetiva, por ser problemática em sua aplicação prática, teve de ser corrigida. Há uma série de correções que tentam mitigar os excessos da aplicação da teoria da imputação objetiva. Estas correções incluem:

  • O risco permitido;
  • O princípio da diminuição do risco;
  • A conduta alternativa lícita (se o resultado ocorreria da mesma forma, mesmo com a conduta lícita);
  • O âmbito de proteção da norma.