Análise do Direito: Uma Introdução Jusnaturalista e Positivista

Introdução à Análise do Direito

Carlos Santiago Nino

Capítulo I - A Definição de Direito

1. A Pergunta "O Que é Direito?"

São notáveis as dificuldades e discordâncias entre estudiosos do direito ao definir e classificar os fenômenos que estudam, apesar da aparente familiaridade do objeto.

Uma possível explicação reside na concepção platônica da relação entre linguagem e realidade. Nesse pensamento, conceitos refletem a essência das coisas, e palavras são seus veículos. A conexão entre significado e realidade seria necessária, cabendo aos homens apenas reconhecê-la. Haveria, assim, uma única definição válida para cada palavra, obtida por intuição intelectual. Essa concepção entende a definição como descritiva de fatos.

Em oposição, a filosofia analítica defende uma concepção "convencionalista", segundo a qual a relação entre linguagem e realidade é arbitrária. Os homens estabelecem a conexão entre símbolos e coisas, e o uso comum, embora exista, não é obrigatório.

A caracterização do conceito de direito oscila, portanto, entre a busca pela natureza essencial do direito e a verificação dos critérios de uso comum da palavra.

2. Jusnaturalismo e Positivismo Jurídico

A relação entre fenômenos jurídicos e valores morais complexifica a definição de direito. Diversas teses descrevem essa relação, com naturezas distintas: fáticas (descrevem a realidade), valorativas/normativas (prescrevem condutas) e conceituais (definem noções).

O debate entre jusnaturalismo e positivismo jurídico gira em torno dessa relação. O jusnaturalismo defende:

a. Existência de princípios morais e de justiça universalmente válidos e acessíveis à razão.

b. Um sistema normativo ou norma não pode ser "jurídico" se discorda desses princípios.

O jusnaturalismo teológico afirma que o direito natural provém da ordem divina, acessível à razão. Leis positivas devem ser corolário do direito natural.

O jusnaturalismo racionalista (iluminista) defende que o direito natural deriva da razão humana. Juristas racionalistas buscaram sistemas detalhados, com normas básicas axiomáticas.

O jusnaturalismo historicista infere normas a partir do desenvolvimento histórico, considerando a direção da história como critério moral.

Apesar da diversidade, o jusnaturalismo se une nas duas teses mencionadas. Já o positivismo jurídico é mais difícil de caracterizar. Algumas posturas atribuídas a ele são:

a. Ceticismo Ético

Para alguns, positivismo implica ceticismo ético, a tese de que não há princípios morais universais. Autores como Kelsen e Ross, influenciados pelo positivismo lógico, defendem que só juízos empíricos são racionalmente decidíveis. Enunciados morais seriam subjetivos, expressando emoções. Kelsen critica a derivação de "dever ser" de "ser". No entanto, positivistas como Bentham e Austin acreditavam na justificação racional do princípio da utilidade.

b. Positivismo Ideológico

Outra tese atribuída ao positivismo é a obediência incondicional ao direito positivo, independentemente do conteúdo. Kelsen, porém, defende que a validade jurídica deriva de uma norma básica (pressuposto epistemológico), não da moral. Para ele, a norma básica é aceita hipoteticamente pelos juristas para descrever, não aplicar, o direito.

c. Formalismo Jurídico

Alguns associam o positivismo ao formalismo jurídico, a ideia de que o direito é composto apenas por leis explícitas, completo, consistente e preciso. No entanto, Kelsen, Ross e Hart reconhecem normas consuetudinárias e jurisprudenciais.

d. Positivismo Metodológico ou Conceitual

O positivismo metodológico defende que o conceito de direito deve ser caracterizado por propriedades descritivas, não valorativas. Não envolve ceticismo ético nem se opõe à existência de princípios morais universais.

Teoria Pura do Direito: Hans Kelsen

Capítulo I - Direito e Natureza

1. A "Pureza"

• Teoria pura do direito: teoria do direito positivo em geral, buscando conhecer o direito enquanto ciência jurídica, não política.
• Pureza metodológica: foco exclusivo no direito, excluindo elementos estranhos.
• Objetivo: evitar o sincretismo metodológico da ciência jurídica tradicional, que a confunde com psicologia, sociologia, ética e política.

Capítulo V - Dinâmica Jurídica

1. Fundamento de Validade: a Norma Fundamental

a. Sentido da Questão

• Unidade das normas: o que fundamenta a unidade de um sistema de normas? A resposta está ligada ao fundamento de sua validade.
• Validade e vinculação: norma vigente é vinculativa, prescrevendo condutas.
• Norma superior: o fundamento de validade de uma norma é outra norma (superior).
• Autoridade competente: só autoridade competente cria normas válidas, e essa competência se baseia em normas.
• Norma fundamental: norma pressuposta, mais elevada, que fundamenta a validade das demais.
• Sistema de normas: conjunto de normas cuja validade deriva da mesma norma fundamental.

b. Princípio Estático e Dinâmico

• Estático: validade da norma deriva de seu conteúdo, subsumido à norma fundamental.
• Dinâmico: validade deriva da forma de criação, determinada pela norma fundamental (ex: cadeia de comando - Deus, pais, filhos).
• Combinação: norma fundamental dinâmica que confere poder legislativo, criando normas gerais e individuais.

c. Fundamento de Validade da Ordem Jurídica

• Caráter dinâmico: normas jurídicas valem por serem criadas de forma específica, determinada pela norma fundamental.
• Conteúdo arbitrário: qualquer conteúdo pode ser direito.
• Normas positivas: criadas por atos de criação, como a Constituição.
• Constituição em sentido lógico-jurídico: norma fundamental pressuposta, que funda a validade da Constituição escrita.

d. Norma Fundamental como Pressuposição

• Pressuposição não arbitrária: a norma fundamental refere-se a uma Constituição efetiva.
• Interpretação objetiva: pressupor a norma fundamental permite interpretar atos como normas jurídicas.
• Sem juízos de valor: a pressuposição não envolve valores transcendentes, apenas a validade objetiva.
• Teoria pura e interpretação: como interpretar o direito sem recorrer a autoridades metajurídicas?
• Função da norma fundamental: fundamentar a validade objetiva do direito positivo.
• Norma fundamental não querida: pressuposta para fundamentar a validade, não criada por ato de vontade.

e. Unidade Lógica e Conflitos

• Unidade do sistema: normas derivam da mesma norma fundamental, não se contradizem.
• Conflito de normas: duas normas prescrevem condutas inconciliáveis.
• Validade e contradição: só uma norma em conflito pode ser válida.
• Resolução por interpretação: o direito presume que conflitos são resolvíveis por interpretação.
• Conflito entre normas do mesmo escalão: lex posterior derogat priori; interpretação para evitar contradições; escolha pelo órgão aplicador.
• Conflito entre normas de diferentes escalões: não há conflito, norma inferior deve conformar-se à superior.

f. Legitimidade e Efetividade

• Revolução: modificação ilegítima da Constituição, põe em causa a validade da ordem jurídica.
• Domínio temporal: validade limitada no tempo, determinada pela própria norma ou por norma superior.
• Princípio da legitimidade: norma válida até ser revogada ou modificada pela ordem jurídica.

g. Validade e Eficácia

• Relação entre dever ser e ser: validade (dever ser) e eficácia (ser) da norma.
• Teses opostas: 1) sem conexão; 2) identidade.
• Solução da teoria pura: eficácia como condição de validade, mas não fundamento.
• Validade da ordem jurídica: depende da eficácia global das normas.
• Validade da norma singular: não depende da eficácia em casos isolados, mas da eficácia geral.

h. Norma Fundamental do Direito Internacional

• Direito internacional e Estado: válido se reconhecido pelo Estado.
• Monismo: direito internacional integrado à ordem jurídica estadual.

i. Teoria da Norma Fundamental e Direito Natural

• Direito positivo e justiça: a norma fundamental não fornece critérios de justiça.
• Conteúdo independente: o conteúdo do direito positivo é independente da norma fundamental.
• Validade de qualquer ordem: toda ordem coerciva eficaz pode ser válida.
• Teoria pura como positivista: descreve o direito positivo como válido, condicionado à norma fundamental.
• Direito natural: validade do direito positivo se baseia em norma externa.

j. A Norma Fundamental do Direito Natural

• Critério de justiça: o direito natural busca critérios para julgar o direito positivo.
• Diversidade do direito natural: diferentes e contraditórias concepções de direito natural.
• Natureza e normas: a natureza não cria normas, apenas Deus (suposição metafísica).

2. Estrutura Escalonada da Ordem Jurídica

a. A Constituição

• Supra e infraordenação: normas se relacionam hierarquicamente, validade da inferior depende da superior.
• Construção escalonada: níveis hierárquicos garantem a unidade do sistema.
• Constituição: escalão mais elevado do direito positivo.
• Sentido material: norma(s) que regula(m) a produção de normas gerais.
• Escrita e não escrita: criada por ato legislativo ou costume.
• Codificação: normas não escritas podem ser codificadas.
• Sentido formal: documento designado como Constituição.
• Conteúdo: normas sobre produção de normas e assuntos relevantes.
• Processo especial de alteração: mais rigoroso que para leis comuns.
• Fundamento do direito positivo: determina a produção de normas.
• Competência legislativa: determina os órgãos competentes para criar leis.
• Conteúdo de leis: pode determinar ou excluir conteúdos de leis futuras.

b. Legislação e Costume

• Escalão inferior à Constituição: normas gerais criadas por legislação ou costume.
• Órgãos legislativos: Constituições modernas preveem órgãos legislativos.
• Tribunais e autoridades: podem criar normas na ausência de órgão legislativo.
• Forma de Estado: composição do órgão legislativo define a forma de Estado (autocracia ou democracia).
• Normas estatuídas: criadas por legislação, com sentido subjetivo de dever ser e sentido objetivo de direito.
• Costume: conduta reiterada com convicção de obrigatoriedade.
• Aplicação do costume: depende da competência dos órgãos aplicadores.
• Lex posterior derogat priori: aplica-se a leis e costumes.
• Costume e Constituição: costume pode revogar lei constitucional.
• Reconhecimento do costume: cabe ao órgão aplicador do direito (ex: tribunal).
• Centralização e descentralização: legislação (centralizada) e costume (descentralizado).

c. Lei e Decreto

• Subdivisão: o escalão de normas gerais pode ser subdividido (leis e decretos).
• Leis: criadas pelo parlamento.
• Decretos: criados pela autoridade administrativa (regulamentares ou com força de lei).

d. Direito Material e Formal

• Aplicação das normas: órgãos competentes e processo de aplicação determinados pela ordem jurídica.
• Individualização: aplicação da norma geral ao caso concreto.
• Funções das normas gerais: 1) determinar órgãos e processos; 2) determinar conteúdo das normas individuais.
• Direito formal: regula organização e processo de autoridades judiciais e administrativas.
• Direito material: determina o conteúdo dos atos judiciais e administrativos.
• Ligação inseparável: direito formal e material juntos constituem o direito.
• Constituição e direito formal: Constituição predominantemente formal.

e. "Fontes de Direito"

• Fontes: legislação e costume (normas gerais), normas individuais, tratados internacionais.
• Fundamento de validade: fonte é o fundamento de validade de uma norma.
• Norma fundamental: fonte última de validade.
• Fontes em sentido jurídico: normas positivas que regulam a produção de outras normas.
• Fontes em sentido não jurídico: influências não vinculantes (moral, política, doutrina).

f. Criação, Aplicação e Observância

• Ordem jurídica: sistema de normas interligadas, cuja criação é regulada por outras normas do sistema.
• Comunidade jurídica: normas criadas por órgãos da comunidade.
• Aplicação como produção: aplicar direito é criar direito (norma individual).
• Conteúdo da norma inferior: pode ser determinado pela norma superior.
• Observância: conduta que evita a sanção.

g. Jurisprudência

• Caráter constitutivo da decisão judicial: não apenas declara, mas cria normas individuais.
• Função do tribunal: verificar pressupostos, determinar norma aplicável, decidir constitucionalidade.
• Norma individual: dirigida a indivíduo específico, estabelecendo sanção.
• Relação entre decisão e norma geral: decisão aplica a ordem jurídica, positiva ou negativamente (permissão).
• Lacunas: ausência de norma geral aplicável, preenchida pelo tribunal com norma ad hoc.
• Lacunas próprias e técnicas: ausência de norma desejável ou tecnicamente necessária.
• Precedentes: decisões com força vinculante, criando normas gerais.
• Juiz como legislador: tribunais que criam precedentes.

h. Administração

• Administração: criação e aplicação de normas jurídicas.
• Governo: órgão superior, participa da legislação, celebra tratados, emite decretos.
• Execução de sanções: ato administrativo.

i. Conflitos entre Normas de Diferentes Escalões

• Decisão "ilegal": não corresponde à norma geral que a determina.
• Anulação: decisão ilegal pode ser anulada por tribunal superior.
• Lei "inconstitucional": lei inválida não é lei, não pode ser inconstitucional.
• Controle de constitucionalidade: órgão competente para decidir sobre constitucionalidade.
• Tribunais e controle: podem ter competência para declarar inconstitucionalidade no caso concreto ou em geral.

j. Nulidade e Anulabilidade

• Anulabilidade: norma inválida pode ser anulada.
• Efeitos da anulação: ex nunc (para o futuro) ou ex tunc (retroativos).

O Conceito de Direito - Hart

Capítulo III - Diversidade das Leis

1. Conteúdo das Leis

• Direito penal: regras de dever, cuja violação implica sanção. Função social: prescrever condutas.
• Regras que conferem poderes: permitem criar estruturas de direitos e deveres. Nulidade por não cumprimento de requisitos.
• Diferença entre regras: nulidade não é sanção.

a. A Nulidade como Sanção

• Nulidade: não cumprimento de requisitos.
• Argumento da sanção: nulidade como análoga à sanção penal.
• Argumento de Hart: nulidade não visa desencorajar condutas, mas negar reconhecimento jurídico.
• Distinção entre regra e sanção: possível em regras primárias, impossível em secundárias.
• Kelsen: regras secundárias como fragmentos de regras primárias.

b. Distorção como Preço da Uniformidade

• Exercício de poderes: diferente do cumprimento de deveres.
• Regras secundárias como fragmentos: obscurece a distinção entre tipos de regras.

2. Âmbito de Aplicação

• Leis penais: semelhantes a ordens coercivas.
• Legislador em sentido oficial e privado: distinção necessária para entender a aplicação da lei ao legislador.
• Regras secundárias: não redutíveis a ordens coercivas.
• Interpretação: define o âmbito de aplicação da lei.

3. Modos de Origem

• Criação deliberada: leis criadas por atos conscientes, exceto costumes.
• Costume como direito: depende do reconhecimento pelo sistema jurídico.
• Teoria coerciva: costume como direito após aplicação pelos tribunais.
• Crítica de Hart: costume pode ser direito antes da aplicação judicial.
• Intenção do soberano: difícil determinar a intenção do soberano ao não interferir no costume.
• Hart: sistema jurídico como união de regras primárias e secundárias.
• Distorção: reduzir todas as leis a um único tipo distorce a realidade.

Capítulo V

• Modelo coercivo: insuficiente para descrever o sistema jurídico.
• Aplicação da lei ao legislador: diferente de ordens coercivas.
• Variedades de direito: além de impor condutas, confere poderes.
• Regras primárias e secundárias: distinção necessária.
• Obrigação: conduta não facultativa.

1. A Ideia de Obrigação

• Ser obrigado vs. ter obrigação: psicológico vs. normativo.
• Obrigação e predição: obrigação não é predição de sanção.
• Regras sociais: base da obrigação.
• Pressão social: apoia regras de obrigação.
• Vínculo: distingue regras de obrigação de outras regras.
• Ponto de vista externo: observador, não aceita as regras.
• Ponto de vista interno: membro do grupo, aceita as regras.
• Teoria da previsibilidade: ignora o ponto de vista interno.

2. Os Elementos do Direito

• Estrutura social simples: apenas regras primárias (costume).
• Condições: restrição à violência, minoria que rejeita as regras.
• Defeitos: incerteza, estática, ineficácia.
• Regras secundárias: remédio para os defeitos.
• União de regras primárias e secundárias: caracteriza o direito.
• Regras secundárias: relativas às primárias, especificam modos de criação, alteração e aplicação.
• Regra de reconhecimento: resolve a incerteza, define critérios de validade.
• Regras de alteração: resolvem a estática, permitem criar e modificar regras.
• Regras de julgamento: resolvem a ineficácia, conferem poder para julgar violações.

3. Regras Privadas de Atribuição de Poder

• Alteração de posições jurídicas: contratos, testamentos, etc.

4. Conclusão

• Conceitos jurídicos: elucidados pela união de regras primárias e secundárias.
• Poder explicativo: a união de regras explica a complexidade do direito.
• Ponto de vista interno: ampliado com as regras secundárias.

Capítulo VI - Norma de Reconhecimento

• Fundamento do sistema: norma de reconhecimento baseada na convicção social.
• Validade das regras: compatibilidade com a regra de reconhecimento.
• Regra última: não é válida nem inválida, mas adequada.
• Prática social: base da regra de reconhecimento.
• Afirmações internas: afirmações de validade.
• Sistemas simples: sem regras de reconhecimento.
• Sistemas jurídicos: justificação das regras por outras regras.
• Existência da regra de reconhecimento: questão de fato.
• Aceitação: base da norma de reconhecimento.

1. Validade e Eficácia

• Eficácia: obediência à regra.
• Relação entre validade e eficácia: depende da regra de reconhecimento.

2. Norma de Reconhecimento

• Critérios de validade: definidos pela norma de reconhecimento.
• Critério supremo: prevalece sobre outros critérios.
• Hart vs. Austin: soberania limitada por normas.
• Prática dos tribunais: define o direito.
• Common Law: influência na teoria de Hart.
• Validade e eficácia: juízos autônomos.
• Ponto de vista interno: juízo de validade.
• Regra de Reconhecimento: equivalente à Norma Fundamental de Kelsen.
• Relações de direito: cidadãos com regras primárias, funcionários com secundárias.
• Aceitação oficial: essencial para o sistema jurídico.
• Condições para a existência de um sistema jurídico: obediência às regras válidas e aceitação das regras secundárias pelos funcionários.

3. Patologias dos Sistemas Jurídicos

• Perda de obediência: revolução, ocupação.
• Interrupção e restauração: dificuldade em definir o fim de um sistema.
• Emergência de novo sistema: a partir de um sistema antigo.
• Existência do sistema: obediência às regras válidas pela maioria.

Capítulo IX - Direito e Moral

• Conformidade com a moral: não é necessária, mas frequente.
• Positivismo de Hart: leis não precisam reproduzir a moral.

1. Positivismo Jurídico

• Moral não necessária: leis não precisam ser moralmente justas.
• Jusnaturalismo: leis devem conformar-se à moral para serem válidas.

2. Visão Teleológica do Mundo

• Fim humano: sobrevivência.
• Ações boas: as que promovem a sobrevivência.
• Justiça e associação: necessárias para a sobrevivência.

3. Direito e Moral como Controle Social

• Princípios universais: base do direito natural.
• Conteúdo mínimo: necessário para a sobrevivência.

a. Conteúdo Mínimo de Direito Natural

• Características humanas: base das regras.
• Vulnerabilidade: justifica a proibição da violência.
• Igualdade aproximada: necessidade de abstenções mútuas.
• Altruísmo limitado: necessidade de regras e sanções.
• Recursos limitados: justifica a propriedade.
• Compreensão e força de vontade limitadas: necessidade de sanções.
• Cooperação e coerção: razão para obedecer às regras.
• Sanções: evitam conflitos e opressão.

4. Validade Jurídica e Valor Moral

• Exclusão de grupos: sistemas jurídicos podem não proteger a todos.
• Direito e moral: direito frequentemente segue a moral.
• Sociedades viáveis: não precisam oferecer proteção a todos.
• Poder coercivo: pode ser usado para oprimir.
• Aceitação e obediência: dois aspectos do sistema jurídico.
• Risco da centralização: opressão.

5. Poder e Autoridade

• Obrigação moral: não é necessária para a aceitação da autoridade.
• Motivos para aceitação: variados, não necessariamente morais.
• Ponto de vista interno: aceitação da autoridade.

6. Influência da Moral sobre o Direito

• Influência clara: princípios morais entram no direito por legislação ou jurisprudência.

7. Interpretação

• Interpretação: necessária para aplicar leis.
• Princípios morais: guiam a interpretação.
• Imparcialidade, neutralidade: importantes para decisões aceitáveis.

8. A Crítica do Direito

• Conformidade com princípios morais: pretensão de um bom sistema jurídico.
• Sistemas injustos: podem subsistir por longos períodos.

a. Princípios de Legalidade e Justiça

• Justiça na aplicação: aplicação imparcial da mesma regra.
• Condições para o funcionamento das regras: inteligibilidade, não retroatividade.

9. Validade Jurídica e Resistência ao Direito

a. Jusnaturalistas

• Existência vs. mérito: distinção entre validade e justiça.
• Leis injustas: não devem ser consideradas válidas.

10. Conceito de Direito

• Conceito amplo: todas as regras válidas segundo os critérios formais.
• Conceito restrito: exclui regras moralmente ofensivas.
• Problema do conceito restrito: excluiria regras com características de direito.

a. Positivistas

• Exame final: regras sujeitas a exame moral externo.

b. Jusnaturalistas

• Regras iníquas: não têm reconhecimento jurídico.