O Casamento no Direito Islâmico: Regras e Fundamentos

A lei muçulmana como um pré-requisito.

É um sistema com poucas semelhanças com o sistema continental. Para esta análise, deve-se ter em conta uma série de questões:

• Para os muçulmanos, não há diferença entre Estado e religião. Sua existência é embutida (ligada) no monismo cultural, uma circunstância que afeta o desenvolvimento do conjunto de regras. As restrições religiosas, ou seja, os direitos e deveres da lei islâmica clássica permeiam a qualidade de ser muçulmano; tal esquema dificilmente goza das garantias necessárias para que possa assumir plenamente um campo dualista.
• Nos países muçulmanos, seguindo a estrutura que caracteriza a teocracia islâmica, governada por um direito sagrado, o caráter sagrado islâmico possui grande importância em relação às questões do casamento e da família. Sua regulamentação encontra-se em textos sagrados, o que torna a abordagem do pensamento legal mais vigorosa.
• Rege a lei islâmica um princípio fortemente patriarcal, e o casamento do cônjuge masculino muçulmano está sujeito à sua regulação, enquanto a mulher muçulmana não pode casar com um não-muçulmano.

Esta lei aplicada no mundo muçulmano tem a sua especificidade em termos de várias escolas que a interpretam. De acordo com Martin's Daughters, a fonte que incide sobre o Direito Legal ou Sharia no Islã repousa essencialmente sobre a revelação que, na verdade, está contida no Alcorão (o livro sagrado muçulmano contendo a doutrina comunicada por Maomé conforme recebeu de Alá), mas a divulgação concede implicitamente o valor do exemplo do Profeta ou Sunna (o conjunto de palavras e atos de Maomé e seu modo de proceder, de acordo com o testemunho de seus contemporâneos). Esta origem divina confere-lhe a sua validade eterna. Um muçulmano não pode ignorar esse princípio sem deixar de ser fiel.

Duas outras fontes materiais (além do Alcorão e da Sunna) nutrem a Sharia islâmica, integrando-a, ampliando-a e complementando-a, cujo papel tem sido o de adaptar a teoria imutável ao caso concreto. São chamadas de Qiyaas (conjunto de resoluções dadas aos casos individuais com base em um raciocínio sistemático das regras disciplinares por analogia; a solução destas só adquire força de lei quando os sábios na lei ou o mudjtahid tornam a regra uma resolução de ijmaa ou idjmá) e Ijmaa (corpo de doutrina composto pelas fórmulas dogmáticas, culturais e jurídicas, aprovadas por consenso do povo islâmico e por acordo dos mudjtahid). Elas possuem funcionalidade e eficácia, servindo para "relaxar e adaptar o que é revelado ao ambiente e às circunstâncias", utilizando as mais variadas técnicas de raciocínio lógico, entre elas a analogia.

A Sharia começa a desvanecer-se logo após a morte do Profeta. As batalhas sobre a sucessão foram motivos para o surgimento de divisões dentro da comunidade, o que deu origem a diversas escolas com maneiras diferentes de compreender ou interpretar a lei islâmica antiga. Dentro dessa diversidade na unidade, o particularismo dos países muçulmanos existe em relação à forma atual de encarar o estatuto pessoal. Estes regulamentos estatais são influenciados tanto pela escola aceita pela sociedade quanto pelo modelo ocidental. Existe uma diferença significativa entre os Estados mais ortodoxos, que seguem tendências de escolas sunitas, e aqueles monopolizados por escolas derivadas da posição dos rebeldes xiitas. Há também diferenças nos Estados onde a coexistência com o Ocidente determinou o sinal cultural, sem abandonar o princípio islâmico. Como indicado por Combalía, "podem ser distinguidos atualmente dois grupos de países para a aplicação da Sharia":

• Aquele grupo de Estados onde a Sharia é a única ou, pelo menos, a principal fonte do Direito;
• E aqueles em que a validade da Sharia foi reduzida à regulação das questões relativas ao estatuto pessoal, principalmente família e herança.

Mesmo os nacionais espanhóis muçulmanos estariam sujeitos aos detalhes das escolas envolvidas no Direito Islâmico. É importante manter isto porque os estrangeiros, segundo o nosso Código Civil, podem celebrar o casamento na Espanha apresentando a sua capacidade conforme a sua lei pessoal.

Figura e Noção de Casamento

O casamento islâmico ou Nikah (termo legalmente aceito para descrever a instituição do casamento com significado jurídico) está imbuído de um tom sagrado recolhido pela Sharia: O Alcorão afirma que o casamento não é uma relação temporária entre dois indivíduos de sexos opostos, mas uma relação permanente e duradoura, no sentido de que ambos os lados devem fazer todos os esforços para orientar a sua vida em harmonia e assumir as grandes responsabilidades decorrentes deste contrato sagrado. O casamento no Islã possui duplo interesse: como instituto religioso e por suas repercussões legais civis, tanto no âmbito privado quanto no público. A importância da relação matrimonial para o Islã reside na obrigação de procriação do homem muçulmano e na dignidade do estado civil escolhido. Isso significa que o casamento está sujeito a uma regulamentação que combina elementos do pensamento jurídico e costumes islâmicos.

Natureza da figura do ponto de vista jurídico: A maioria da doutrina qualifica-o como um contrato. Na essência, é um contrato privado qualificado pelo seu caráter religioso na conclusão, onde Deus é invocado e trechos do Alcorão são lidos. Esta natureza privada foi diminuindo devido às influências ocidentais; hoje, em praticamente todos os países muçulmanos, o casamento deve ser realizado perante uma autoridade religiosa oficial (Qadi, Mullah ou Imam) e devidamente registrado.

Estritamente falando, a assimilação da figura do casamento islâmico ao contrato civil não é fácil, pois há aspectos que o afastam de tal modelo de direito. O princípio da autonomia é substancialmente reduzido por ter um padrão duplo em seu conteúdo normativo. No casamento islâmico, os cônjuges têm mais liberdade no aspecto econômico, que é livremente acordado, mas essa liberdade é reduzida no aspecto pessoal. Isto ocorre porque, para esta religião, o casamento é uma obrigação ou um mandato para atingir o estado perfeito e cumprir o dever de procriar, restando ao muçulmano apenas a liberdade de escolher com quem se casar.

Para a doutrina, a tendência mais geral considera o casamento de forma similar a uma venda. Comparam-se os requisitos impostos no casamento com a formação do referido contrato, respondendo a eles sob a lógica da compra e venda.

• Condições para a validade do casamento:
• Ausência de impedimentos;
• O consentimento das partes;
• Cumprimento dos requisitos de celebração;
• Criação do dote (condição no matrimônio islâmico que induz a analogia com a compra e venda, porque o dote é dado pelo marido como compensação).

A doutrina tem-se centrado sobre a produção e a rescisão do contrato.

Geração: Fala-se em matrimônio com parentes das mulheres, de modo que parece um contrato vinculativo entre os designados por lei ou costume para celebrá-lo, embora sejam outros que estão se casando.

O consentimento contratual presume-se naqueles que diretamente se comprometem ao matrimônio (os cônjuges). É uma presunção porque não há garantia de sua existência pela forma como é formalizado, a menos que a mulher seja viúva ou divorciada (onde não se pergunta).

As negociações são concluídas com a entrega de uma quantia de dinheiro chamada Sadaq (dote), ou seja, o preço de compra. O Alcorão declara que os maridos têm autoridade sobre suas esposas porque a aquisição desses ativos já foi gasta, de modo que os direitos concedidos ao marido sobre a mulher encontram justificativa no fato de que o dote foi pago para adquiri-la.

No entanto, a identificação do matrimônio com a compra não é pacífica. O matrimônio por compra é uma exceção; a regra geral é o matrimônio voluntariamente assumido pela convenção das partes com base no consentimento mútuo. Embora todo matrimônio seja inseparável do dote, o dote não é visto como um preço, mas como um donatio compensandi usus puellae (compensação pelo uso da mulher).

Caputo afirma que, para evitar a promiscuidade, o homem muçulmano tem duas alternativas legais: comprar uma escrava e torná-la sua concubina, ou contratar o matrimônio com uma mulher e torná-la sua esposa. Os direitos e deveres conjugais não são comparáveis aos resultantes entre mestre e amante; se a qualidade do amor e do marido fosse igualada, o matrimônio seria anulável (ou seja, um matrimônio imperfeito).

As Características Únicas do Matrimônio Islâmico

Propriedades culturais peculiares:

• A poligamia (especificamente a poliginia, onde o homem possui mais de uma esposa);
• A perpetuidade do vínculo.

Sobre o fim do matrimônio: não há referência expressa no Alcorão. A doutrina islâmica lista vantagens apenas no campo da ética: a perpetuação individual através da procriação e a legitimação das relações sexuais entre pessoas de sexos diferentes.

A Poligamia em si: A ausência da exigência de monogamia está contida no Alcorão. Segundo o texto, o homem muçulmano pode contrair matrimônio com até 4 mulheres ao mesmo tempo. Esta provisão representou um avanço em seu tempo, pois na sociedade pré-islâmica os chefes tribais tinham até 10 mulheres.

Para ser válido, o matrimônio simultâneo deve respeitar determinadas condições. No caso de um segundo matrimônio ou subsequentes, além das proibições comuns, existem outras específicas: é nula qualquer união que exceda 4 esposas. A poligamia sancionada pelo Alcorão é apenas uma autorização; um muçulmano pode permanecer monógamo. O concubinato foi incorporado ao Direito muçulmano por ser reconhecido explicitamente no texto sagrado. Neste sistema, os filhos da concubina são iguais aos das esposas (legítimos). Para proceder a um novo casamento, o marido deve ter condições econômicas para tratar todas as mulheres igualmente em termos de alimentação e residência. Esta condição é verificada pelo próprio marido ou pelo Qadi.

• Proibições específicas:
• Parentesco: não é permitido o matrimônio simultâneo com uma nova cônjuge que tenha parentesco próximo com a atual (como mãe e filha).
• Limitação temporal: imposta às mulheres divorciadas (período de Idda) antes de celebrarem novo matrimônio.

A justificativa para a poligamia (ligada à Sura de Medina) reside na demanda sagrada de cuidar materialmente dos órfãos e garantir proteção à viúva.

Hoje, a tendência do direito civil nos países islâmicos é restringir ou proibir a poligamia devido à pressão ocidental, melhor educação das mulheres e conflitos familiares. É comum incluir cláusulas no contrato onde a mulher expressa oposição à poligamia, permitindo-lhe pedir o divórcio caso o marido a pratique. No entanto, no Direito Islâmico clássico, realizar um segundo casamento ignorando essas restrições não implica a nulidade do matrimônio até o limite de 4, embora possa carecer de reconhecimento civil e incorrer em sanções.

Perpetuidade do vínculo: O matrimônio é essencialmente religioso, embora permita o divórcio e a rejeição. Ambos os institutos podem implicar a natureza temporária, mas sua existência não contradiz a natureza perpétua do instituto religioso. A perpetuidade é produzida no momento do consentimento. As formas de dissolução são abordadas no Alcorão, sujeitas a processos rigorosos que as tornam complexas.

A doutrina também levantou a possibilidade do Mut'a ou matrimônio temporário, autorizado pelo Profeta e ainda válido na escola xiita. Contudo, a visão predominante é que este tipo de relação se assemelha mais a um sequestro real, pois não exige o consentimento pleno, chocando-se com a garantia da legitimidade patriarcal da descendência defendida pelo Direito Islâmico.