Conceito e Elementos do Direito Subjetivo

1. Conceito de Direito Subjetivo

Direito em sentido objetivo: É um conjunto de normas jurídicas que regem a conduta dos homens.

Direito em sentido subjetivo: Está contido no direito material (observam-se diferentes aspectos). É a faculdade que tem um sujeito para realizar um comportamento específico, ou se abster de exigir isso ou aquilo. A linha do direito subjetivo serve para criar, fazer e exigir.

Estes dois conceitos estão relacionados, uma vez que a definição de Direito objetivo é obtida a partir do direito individual, que poderia ser formulada da seguinte maneira: o poder de agir para satisfazer os próprios interesses garantidos por lei.

• Há alguns direitos que são exercidos sem consentimento, como os direitos inerentes (DI).
• Devemos deixar claro que o aspecto subjetivo nos permite, através da vontade, agir, fazer cumprir, abster-se e fazer valer os nossos direitos; tudo isto anda de mãos dadas com a vontade.

2. Origens da Noção de Direito Subjetivo

Hugo Grotius (1583 - 1645): A lei é a qualidade moral que a pessoa possui para ter ou fazer algo de forma justa. Este direito é para a pessoa, embora às vezes se refira à coisa, como nas servidões de terra, que são chamadas de direitos reais, em relação aos meramente pessoais.

• A qualidade moral que chamamos de perfeito é a faculdade (ato); e a menos perfeita é o poder (potestas).
• A faculdade é a lei própria que contém a autoridade, o que se chama liberdade plena ou menos plena, gozo, etc.

3. Elementos do Direito Subjetivo

Há sempre dois elementos:

1. Elemento Interno: A capacidade de querer e agir, dentro dos limites.
2. Elemento Externo: Não é possível excluir alguém da minha atuação e posso exigir o respeito dos outros pelas minhas ações.

4. Formas de Manifestação do Direito Subjetivo

O direito subjetivo manifesta-se:

1. Como um direito legal de liberdade: O titular poderá escolher se deseja executar ou não a conduta, por exemplo, o casamento.
2. Para criar direitos e deveres ou poder legal: O titular do direito individual pode criar novos direitos e obrigações, pela autonomia, por exemplo, estabelecer uma fundação.
3. Como pretensão ou direito de fazer valer o direito perante outros: O titular do direito pode exigir o dever correlato, por exemplo, o direito do credor exigir o pagamento do devedor.
4. Como o direito de cumprir o seu dever: O proprietário a quem a obrigação é imposta tem o direito de enfrentá-la e pedir que os outros sejam proibidos de impedi-lo de tal cumprimento, por exemplo, o direito do devedor de pagar quando o credor se recusa a receber o pagamento.

5. Teorias que Negam o Direito Subjetivo

a) Leon Duguit: Nega a existência de direitos subjetivos e considera que o indivíduo e a coletividade não têm direitos; como entidade social, deve cumprir a regra, e um ato que quebra essa regra trará uma reação dependente do espaço-tempo. O direito subjetivo só poderia basear-se numa noção metafísica da vontade e, como não é física (entidade corporal), não pode ser demonstrado e será apenas uma suposição. O direito subjetivo existiria como uma hierarquia de vontades. O direito jurídico é uma abstração, e assim, na realidade, só existem grupos de status baseados na norma (objetiva e social, que é normal para todos), derivada de uma norma subjetiva quando a norma jurídica é particular e individual, de modo que o indivíduo não tem direitos, mas apenas deveres.

b) Hans Kelsen: Existem os direitos legais quando há uma manifestação, vontade ou perseguição de um indivíduo por uma lesão aos seus interesses causada por um ato ilegal. Somente quando o indivíduo está em posição de defender os seus interesses cria-se um direito legal a seu favor. O direito subjetivo existe para o fim certo. A norma jurídica fundamental está na hierarquia superior e uma sem a outra não seria válida (Grundnorm).

c) A teoria funcional do direito: Propõe a eliminação de conceitos sem sentido e outros que não podem ser definidos com base na experiência. A única coisa significativa no campo do direito é o que é decidido pelos tribunais e como eles devem decidir, de forma que os conceitos abstratos como o direito subjetivo são o que realmente se vê ou se faz nesses conceitos.

6. Teorias que Afirmam a Existência de Direitos Individuais

a) Teoria com base técnica jurídica: