Conceito de Empresário e Direito Empresarial

Conceito de Empresário

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

• Empresário: pessoa física ou jurídica, sendo pessoa física empresário individual e jurídica uma sociedade empresária.

A empresa é uma atividade e, como tal, deve ter um sujeito que a exerça, o titular da atividade - o empresário. Ele é o sujeito de direito e possui personalidade. Pode ele tanto ser pessoa física, na condição de empresário individual, quanto uma pessoa jurídica, na condição de sociedade empresária, de modo que as sociedades empresárias não são empresas como afirmado na linguagem corrente, mas empresários.

Elementos Característicos do Empresário:

• Economicidade - o empresário, enquanto sujeito de direitos que exerce a empresa, desenvolve sempre atividades econômicas, entendidas aqui como a atividade voltada para a produção de novas riquezas.
• Organização - não basta o exercício de uma atividade econômica para caracterizar uma pessoa como empresário, é essencial que este seja o responsável pela organização dos fatores de produção para o bom exercício da atividade. Essa organização deve ser de fundamental importância, e pode ser do trabalho alheio, de bens, etc.
• Profissionalidade - Só é empresário quem exerce a empresa de modo profissional, ou seja, com estabilidade e habitualidade.
• Assunção do risco - O empresário assume o risco total da empresa, não há uma prévia definição dos riscos, eles são incertos e ilimitados. Se houver uma crise no ramo de atuação do empresário, ele não terá a quem recorrer.
• Direcionamento ao mercado - é essencial que a sua atividade seja voltada a satisfazer necessidades alheias. Assim, não é empresário o agricultor que cultive as lavouras para sua subsistência, já o agricultor que cultiva suas lavouras para vender os produtos rurais se caracterizaria como um empresário.
• Profissionalmente: Habitualidade, pessoalidade e monopólio das informações.
• Atividade: Empresa - não é o sujeito de direito nem o local.

Atividade é o conjunto de atos destinados a uma finalidade comum, que organiza os fatores de produção, para produzir ou fazer circular bens ou serviços. Não basta um ato isolado, é necessária uma sequência de atos dirigidos a uma mesma finalidade, para configurar a empresa.

• Econômica: Geração de lucro, como fim ou como meio.

A economicidade da atividade exige que a mesma seja capaz de criar novas utilidades, novas riquezas, afastando-se as atividades de mero gozo.

• Organizada: Capital, mão-de-obra e tecnologia/insumos.

Colação dos meios necessários, coordenados entre si, para a realização de determinado fim.

• Produção: fabricação ou prestação.
• Circulação: intermediação
• Bens: corpóreos
• Serviços: incorpóreos, sem materialidade.

Exclusão do Conceito de Empresário

§ único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Embora as atividades intelectuais sejam econômicas, isto é, também produzam novas riquezas, é certo que seu tratamento não deve ser dado pelo direito empresarial. Essa exclusão decorre do papel secundário que a organização assume nessas atividades. O essencial é a atividade pessoal, e mesmo com concurso de auxiliares, há uma relação de confiança com quem desenvolve a atividade.

Serão empresários os que constituírem elemento de empresa, isto é, se o exercício das atividades intelectuais for parte de uma atividade maior, na qual sobressai a organização.

Empresário Individual

• É sempre pessoa física
• Não é a mesma coisa que os sócios da sociedade empresária
• Goza de capacidade civil plena:
  • Absolutamente capaz > 18 e emancipado.
  • Relativamente capaz > 16, <18. (Art. 4º, CC).

Empresário individual é a pessoa física que exerce a empresa em próprio nome, assumindo todo o risco da atividade. É a própria pessoa física que será o titular da atividade. Todo o seu patrimônio está vinculado pelo exercício da atividade, só há certa distinção nesse sentido quanto aos imóveis ligados ao exercício da empresa sejam alienados sem outorga conjugal.

Para ser empresário individual a pessoa deve ser dotada de capacidade plena, isto é, deve, como regra geral, ser absolutamente capaz.

A Capacidade plena de agir se adquire aos 18 anos de idade. Todavia, quem com 16 anos ou mais for emancipado, também adquire capacidade plena de agir. Portanto, a capacidade para ser empresário se adquire aos 16 anos, dada a possibilidade de emancipação.

Apenas para o início da atividade é essencial a capacidade plena ou, ao menos, a idade de 16 anos, todavia, o menor de 16 anos ou interdito, devidamente representado ou assistido pode CONTINUAR o exercício de atividade que já vinha sendo exercida por ele, enquanto capaz. A continuação da atividade tem fundamento no princípio da preservação da empresa, que visa evitar a extinção desta e preservar empregos e interesses do fisco e da comunidade, e será necessariamente precedida de autorização judicial. Essa autorização pode ser revogada pelo juiz a qualquer momento, ouvidos os representantes legais do incapaz.

• Relativamente incapazes: eles praticam os atos em seu próprio nome, apenas exige-se a assistência para a validade do ato.
• Absolutamente Incapazes: O representante pratica atos jurídicos em nome deste e para produzir efeitos na órbita jurídica deste. O ato praticado pelo representante não é atribuído a este, mas ao representado, é como se o próprio representado estivesse praticando o ato.

Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI)

Limita a responsabilidade dos sócios ao capital subscrito e não integralizado.

Preposto:

• Colaborador
• Independe da natureza do vínculo contratual
• Os atos do preposto obrigam o preponente

Responsabilidade do Preposto:

• Culpa - direito de regresso contra o preposto, mas só responde o preponente
• Dolo - direito de regresso do preponente, e a responsabilidade é solidária.

Ex. Se a ação for contra o Luiz (pessoa física) não tem direito de regresso, só tem direito de regresso o preponente (empresa).

Probição: Concorrência e responderão por perdas e danos.

GERENTE: (o gerente não é o administrador) - tem função de chefia, organização do trabalho, pressupõe-se autorizado à prática dos atos necessários (presunção relativa), limitação da outorga de poderes (arquivamento desta limitação no Registro Público da Empresa Mercantil) e não é obrigatória.

CONTABILISTA (escrituração dos livros do empresário): - é responsável pela escrituração dos livros do empresário e é obrigatório. EXCEÇÃO: senão houver um contador na localidade, o advogado pode fazer este papel.

Registro de Empresa: Atos de Registro.

MATRÍCULA: - Ato de inscrição de profissionais, desenvolvem atividades paracomerciais (leiloeiros)* são definidas como tal pela lei.

ARQUIVAMENTO: Inscrição do empresário individual, constituição, dissolução e alteração contratual das sociedades empresárias. *averbações quando se refere a atos modificativos = arquivamento.

AUTENTICAÇÃO: Ligada a instrumentos de escrituração e registro extrínseco de validade.

PROCESSO: Decisão colegiada, arquivamento dos atos das sociedades anônimas, transformação, incorporação, fusão e cisão, decisão singular: matrícula, autenticação e demais arquivamentos.

JULGAMENTO DE TERCEIRO: Decisão colegiada, 1º julgamento singular, 1º julgamento colegiado.

- Competência do plenário (Junta Comercial)

INATIVIDADE DA EMPRESA: O empresário que não procede qualquer espécie de arquivamento por 10 anos, deve comunicar à junta comercial que está em atividade.

Senão o faz - cancelamento do registro - considerado inativo.

A Junta Comercial deve comunicar o empresário previamente que ela vai cancelar o registro. A comunicação pode ser por edital. Se atendida aquele inatividade será desfeita. Senão atendida permanece o cancelamento.

*Registro cancelado: Não implica dever de liquidação. Consequências do exercício irregular.

EMPRESÁRIO IRREGULAR: Não registrado no Registro Público de Empresas Mercantis, não usufrui dos benefícios do direito empresarial, não tem legitimidade ativa para pedir falência de terceiros (só o empresário regular pode pedir a falência de outra empresa).

O empresário irregular pode pedir autofalência, pode ter o pedido requerido de falência por terceiro, não tem legitimidade para requerer recuperação judicial, requisito para prova do exercício regular da atividade por pelo menos 2 anos, não pode ter os livros autenticados (perde eficácia probatória - CPC)

SOCIEDADE EMPRESÁRIA: Solidária e ilimitada. Impossibilidade de participar de licitações públicas, impossibilidade de CNPJ e ausência de matrícula junto ao INSS.

OBRIGAÇÕES COMUNS A TODOS OS EMPRESÁRIOS: Registro do Registro Público de Empresa Mercantil, escriturar os livros obrigatórios, levantar balanço patrimonial e balanço de resultados econômico a cada ano.

*Dispensados de escriturar os livros obrigatórios - microempresas e empresa de pequeno porte - se optante pelo regime tributário simples. (senão optar tem que escriturar).

LIVROS EMPRESARIAIS: escrituração obrigatória ou facultativa. Decorrem da legislação empresarial.

LIVROS DO EMPRESÁRIO: escrituração obrigatória. Decorrem da legislação trabalhista, tributária e previdenciário.

OBRIGATÓRIO (LIVROS EMPRESARIAIS): ESCRITURAÇÃO IMPOSTA POR LEI. Descumprimento pode ter consequência sancionatórias. Livros comuns (são impostos a todos os empresários). Livros especiais (são impostos para determinada categoria).

FACULTATIVOS: Melhor controle do negócio e não importa sanção.

*Devem ser conservados até a prescrição das obrigações escrituradas naquele livro. Conservados até a prescrição das obrigações.

Regularidade na Escrituração

• Intrínsecos - técnicas contábeis
• Extrínsecos - a segurança nos livros empresariais

*Livro irregular - não livro.

* Para fins penais livro empresarial é igual a documento público.

Consequências da Irregularidade na Escrituração:

• Plano civil, perda da eficácia probatória. Se requerida a exibição - presunção de veracidade dos fatos pela parte contrária.
• Plano Penal, crime falimentar. Falência será necessariamente fraudulenta.

Exibição Judicial e Eficácia Probatória:

• Livros empresariais (protegidos pelo princípio do sigilo).
• EXIBIÇÃO TOTAL: só determinada pelo juiz, só mediante requerimento da parte e apenas algumas ações (desde que tenha pertinência).
• EXIBIÇÃO PARCIAL: pode ser decretada de ofício, pode ser requerida pela parte, qualquer ação judicial desde que haja pertinência.

*Princípio do Sigilo: Se o fiscal for pedir o livro diário pode usar o princípio do sigilo. Já o livro de escrituração é obrigatório.

Nome Empresarial

2 ESPÉCIES: FIRMA E DENOMINAÇÃO

• FIRMA: Nome civil do empresário individual ou dos sócios da sociedade (quanto à estrutura do nome empresário). Núcleo do nome empresarial - 1 ou mais nomes civis (quanto à estrutura do nome empresarial). Assinar o nome empresarial por extenso quando diante de uma obrigação jurídica (pode usar o CIA no final - quanto à função de nome empresarial).
• DENOMINAÇÃO: Designa o objeto da empresa e adota nome civil ou elemento fantasia (quanto à estrutura). Assinatura civil sobre o nome empresarial (quanto à função).

Formação do Nome Empresarial

• EMPRESÁRIO INDIVIDUAL: Só pode adotar firma. Pode ou não abreviar o nome civil. Pode ou não agregar o ramo de atividade.
• SOCIEDADE EM NOME COLETIVO: Só pode adotar firma. Nome civil de um ou mais sócios. Pode ou não abreviar os nomes. Se não todos os nomes (particular & CIA). Pode ou não agregar os ramos de atividade.
• SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES: Só pode adotar firma. Nome civil de sócio comanditado (responsabilidade ilimitada). Sócio comanditário (responsabilidade limitada). Não nome na sociedade. É obrigatória a partícula & CIA. Pode ou não ser abreviado o nome.
• SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO: Natureza de sociedade secreta (exemplo do Flat - Accor e marcar, só aparece a Accor e o contrato social com Marcos não é registrado). Proibido adotar nome empresarial (isso denuncia sua existência (pool ou poolista).
• SOCIEDADE LIMITADA: Pode adotar firma ou denominação. Deve conter identificação do tipo societário (LTDA). Se firma: nome civil de um ou mais sócios. Senão constar o nome de todos os sócios tem que constar & CIA. Nomes podem ou não estar abreviados. Pode ou não agregar o ramo de atividade. Se denominação: deve identificar o ramo de atividade. Nome civil ou elemento fantasia.
• SOCIEDADE ANÔNIMA: Só pode denominação. Deve identificar o ramo de atividade. Deve identificar o tipo societário (pode ser identificado por extenso ou abreviado). S/A pode estar no começo ou no meio, ou no fim. Expressão companhia pode estar no início ou no meio, por extenso ou abreviada. Poderá adotar o nome civil de fundadores.
• SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES: Pode optar por firma ou denominação. Indica tipo societário pela expressão comandita por ações ou CA. Se FIRMA: nome civil o sócio comanditado (ilimitadamente). Nomes podem ser por extenso ou abreviados. Se DENOMINAÇÃO: deve indicar o ramo de atividade.

*Se nome civil deverá ser adotar & CIA.

Alteração de Nome Empresarial.

• ALTERAÇÃO VOLUNTÁRIA: Vontade do empresário. Respeitar as normas legais.
• ALTERAÇÃO OBRIGATÓRIA: Independem da vontade do empresário. Ocorre por determinação legal. Nome empresarial. No caso de retirada, exclusão ou morte de sócio. Enquanto não alterar o nome empresarial o ex-sócio ou o Espólio continuará a responder pelas obrigações.
• ALTERAÇÃO DA CATEGORIA DE SÓCIO: Enquanto não alterado os sócios respondem pelas obrigações nas mesmas condições. Alienação do estabelecimento. Não pode alienar o nome empresarial.

*Se previsto no contrato usa-se sucessor de. Exemplo: empresa 1 sucessora de ...

Proteção do Nome Empresarial:

Visa a tutela de 2 interesses. Preservação da clientela e preservação do crédito. Não se restringe a empresários do mesmo ramo.

*Salvo se tiver autorização contratual para uso de nome idêntico ou semelhante.

Titular do Nome tem Direito do Uso Exclusivo:

• pode impedir a utilização de nome idêntico.
• Pode impedir a utilização de nome semelhante.
• Tem direito de obrigar (juridicamente) o acréscimo de elementos distintivos suficientes.
• Tem direito de obrigar (juridicamente) a alteração total do nome. Identidade ou semelhança - núcleo

Estabelecimento Empresarial

- é o complexo de bens reunidos para o desenvolvimento da atividade empresarial.

É reunião dos bens necessários. O empresário emprega uma organização racional dos bens. Importa o aumento do valor enquanto esses bens estiverem reunidos. Estabelecimento empresarial é diferente de bens que o compete. Portanto admite desagregação de bens. Desarticulação de todos (ou essenciais) os bens - desativação do estabelecimento. Pode ser descentralizados - cada parcela pode ter valor independentemente (exemplo da Cantina Liliana)

Filial é a descentralização do estabelecimento empresarial.

Estabelecimento empresarial integra o patrimônio do empresário. Estabelecimento empresarial é diferente do patrimônio do empresário. Estabelecimento é composto por bens corpóreos (palpáveis) e incorpóreos (marca). Cada elemento do estabelecimento comercial tem sua proteção jurídica.

Proteção do Ponto

• Ponto comercial - local específico do estabelecimento. Proteção diferenciada à locação empresarial - renovação compulsória.
• REQUISITOS: Locatário empresário. Locação por tempo determinado. Mínimo de 5 anos. Locatário deve explorar mesma atividade pelo menos por 3 anos. Garantia de inércia ao ponto. Protegida pela ação renovatória.

*Exceção: Direito de retomada (locador). Insuficiência da proposta de renovação. Proposta melhor de terceiro. Reforma substancial do prédio. Uso próprio (desde que não seja o mesmo ramo de atividade) - vedada mesma atividade, salvo se a locação compreender prédio mais estabelecimento.