Conceitos Fundamentais do Direito e sua Relação com a Justiça

A lei é justa, o que o advogado deve discernir e julgar. A fórmula clássica de justiça é dar a cada um o seu próprio, e o direito é aquilo que é devido a uma pessoa. Diz-se também que o direito é o objeto da justiça.

O direito tem um relacionamento com o ideal de justiça; ordem e harmonia social são criadas quando cada pessoa tem o seu próprio. É o que é legitimamente devido. Está na ordem de um equilíbrio adequado dos resultados da produtividade social.

Escritório do Advogado

É especificado pelo seu objeto e finalidade. O objetivo é o "justo". O advogado é essencial ao serviço da justiça. O juiz injusto corrompe e distorce a sua função, que não é o papel de juiz, mas sim a sua corrupção. Sem dúvida, o surgimento da profissão de advogado e a atuação do advogado se manifesta no ato ilícito, mas é apenas a aparência; em sua essência mais íntima, eles são corruptos.

O Devido e as Leis

A obrigação legal. A lei é uma coisa, mas a coisa não interessa ao advogado por si, mas em relação à sua função. Interessa o que isso tem de agir. A coisa ou o fato em causa é atribuída a um titular, como resultado de uma distribuição da produtividade social, e está em um estado de potencial ou real interferência.

A coisa é "deles", o titular do direito. Esta "relação devida" é primária e fundamental na ordem da justiça. É o ponto de partida. A coisa é devida ao dono, porque é sua, e o fundamento deste "dever" é precisamente a posse da coisa que o titular possui: é o seu caso, é devido. O direito é aquilo que, sendo atribuído, é "a coisa certa".

A Imperatividade do Direito

A "imperatividade" é mais adequada para as leis, como decorrente de um poder. Este não é o caso do direito, no qual é mais apropriado falar de dívida. É preferível utilizar o termo "obrigatório". O direito fundamental é obrigatório. A exigência do direito decorre da "certeza" da coisa. Isso significa que é do domínio exclusivo do titular, a quem a coisa foi atribuída exclusivamente.

Este domínio e a alocação residem no status de "pessoa" que pertence ao proprietário. A pessoa se caracteriza como um ser que domina o seu próprio ser e estende seu domínio para o seu ambiente. É, portanto, capaz de dominar e preservar relações, tangíveis e intangíveis. Este domínio exclui a interferência de outros e, então, gera a necessidade de respeitar a situação de não-interferência ou a restauração da situação em caso de interferência. Finalmente, a dívida ou obrigação é baseada na distribuição do produto da cooperação social, através da atribuição de bens, funções e serviços, a criação de áreas de propriedade e de atribuição, bem como a divisão, por sua vez, a sua, com base na condição de se apropriar e dominar, da pessoa humana.

O Título do Direito

Uma vez que a ação correta é dar a cada um o seu próprio direito, é óbvio que o direito é aquilo que é devido ao credor. Coisa e o direito são os mesmos. O que nos leva a enfatizar que, embora o direito seja "devido", é porque esse tipo de coisa é atribuído à "coisa" à medida que as coisas são distribuídas. É o próprio credor quem é de direito no que lhe é devido, pois tem o estatuto de titular. Em outras palavras, o direito é o "dono" do credor. Seria um erro inverter os termos e dizer que o direito é aquilo que é possuído pelo devedor como dívida. O titular do direito é referido como o credor por causa disso. Então, a primeira coisa a fazer ou dizer ao jurista para declarar o direito é determinar o proprietário ou credor, o que leva a descobrir em que título a coisa lhe pertence e lhe é alocada. O devedor é também o proprietário, mas não do direito, mas do dever correlato.

Qual é o "título" do direito? É o fundamento do direito pelo qual entendemos que o direito pertence ou é atribuído ao seu proprietário (ou seja, o credor em uma relação de justiça) e, portanto, lhe é devido. Por exemplo, a venda ou doação, no caso de bens, ou depósito ou empréstimo para a devolução da coisa. O título tem a ver com o que é certo em sua aparência como "coisa certa" para cada um; é aquilo em virtude do qual a coisa é devida a você, o credor, como diferentes modalidades de ser sua.

O título pode ser qualquer coisa que é capaz de produzir a atribuição de coisas e, portanto, contém uma potência ou controle em ação. De fato, como mencionado acima, a distribuição ou alocação de coisas é causada por um domínio ou poder e, portanto, pode haver muitos tipos de títulos, como forma de expressar dominância ou de existir em relação à atribuição das coisas. Reduzidos às suas grandes linhas, os títulos são:

• O contrato
• A lei
• O costume
• Os atos do governo
• A natureza humana

Sobre a natureza humana, é suficiente agora dizer que a pessoa humana é aquela que governa seu próprio ser e é capaz de dominar seu ambiente. Domínio sobre si implica que aquilo que constitui seu próprio ser é o seu direito: são os direitos naturais da pessoa humana, cujo título é a natureza do homem, que não são, necessariamente, em todos os aspectos, os direitos humanos reconhecidos.

O contrato é uma manifestação da capacidade de controle das pessoas, que muitas vezes é exercido por elas. O contrato pode ser um ato unilateral de transmissão ou de transferência de domínio ou o exercício de algumas formas de alocação de ativos, funções, serviços, etc. E pode ser um ato bilateral de troca. Em ambos os casos, o contrato pode conter a atribuição de bens e, portanto, o título do direito. Assim é com o contrato de concessão, de aquisição, de obra, de locação de coisas, etc.

A lei e os atos de governo, em geral, podem distribuir bens, atribuir papéis e responsabilidades, etc., portanto, agem como um título de Direito. O mesmo vale para o costume que tem a força ou a aplicação de lei.

Os Limites do Direito

Para a declaração da existência de um direito, por determinação do título, não menos importante é a determinação de sua "extensão". Qual é o alcance do direito? É a caracterização e delimitação do direito intrínseco e extrínseco, a definição do que é frequentemente chamado de "a coisa": a quantidade, natureza, qualidade, etc.; a maneira como a coisa é do proprietário: proprietário, locatário, usuário, etc.; os poderes legais do proprietário, o orçamento e os requisitos de aplicação do direito, etc. O direito, tal como o entendemos, abrange, então, uma série de aspectos que correspondem ao que, como, quando e onde devem ser tomadas as medidas para satisfazer o direito e também em relação à sua utilização e exercício adequados.

A primeira tarefa do advogado é identificar e definir a "coisa" que se apresenta como um direito. Pode ser que essa tarefa não traga problemas especiais. Um empréstimo de cem unidades de moeda à taxa de juro de seis por cento ao ano durante um período de um ano, envolve a entrega de cento e seis unidades no final do ano. Mas nem sempre a identificação e delimitação do direito é fácil. A vontade de dividir uma herança, composta de bens diversos e múltiplos nas partes, número e qualidade listados apenas numericamente (v. gr., metade para A, um quarto para B, e um outro quarto para C), pode trazer problemas de identificação e focalização. Reduzir o contrato que o juiz considera injusta disparidade na prestação de uma parte (laesio enormis) à sua devida proporção, tem, sem dúvida, problemas de delimitação do direito. Estas são questões que dizem respeito a como e por que o direito, ou seja, a sua medida.

A extensão do direito é também o como. Aqui entram duas coisas diferentes. Por um lado, como é o direito, isto é, o tipo ou a espécie (posse, uso, locação, censo, etc.). Por outro lado, a forma de cumprir o direito (v. gr., em dinheiro ou em espécie) e como usá-lo e exercê-lo. Também estão incluídos na medida do direito o tempo ou período em que a coisa deve ser dada, ou o direito constitutivo.

Em suma, a medida do direito deve incluir: a) a definição do direito e b) os requisitos, os orçamentos e as condições tanto para o cumprimento do direito quanto para o seu uso e exercício. Disto se segue que o papel do advogado se resume a determinar e declarar o título e a extensão do direito.

Relações Externas e o Direito

A ação, mesmo no domínio social ou interpessoal da realidade social, é uma característica da vida humana como um ser social. Esta característica se reflete em uma nota das coisas que são de direito: esta nota é a externalidade. Isto significa que as coisas podem ser mesmo externas e apenas elas. Exterioridade e interioridade se opõem. O que acontece e opera dentro do homem não pode ser objeto de direito, nem interferir nas relações de justiça, como as emoções ou pensamentos não relatados, por exemplo.

Mas o que torna as coisas externas? À primeira vista, pode-se dizer facilmente que coisa externa é o que cai sob o escopo do conhecimento dos sentidos. Nesse sentido, a coisa externa equivale a algo material. É verdade que estas coisas podem tornar-se direito: um objeto de arte, um animal, um campo, dinheiro, etc. Muitos direitos consistem em coisas como essa. São tangíveis. No entanto, há coisas intangíveis que podem ser objeto de direito: um cargo ou função é um exemplo válido. Em que sentido algo intangível é algo externo? O que é exterior à pessoa é exteriorizado em seus meios ou em seus efeitos, no que cai sob a comunicação e interação social das pessoas. Portanto, embora a característica externa sempre carregue uma certa dimensão de materialidade, significa que a coisa em si tem uma projeção social, ou seja, é capaz de entrar no campo da comunicação e da interação entre homens e mulheres. Portanto, o que é direito deve ser sujeito à interferência de uma pessoa que não seja o proprietário, e para que isso aconteça é necessário que a coisa esteja no âmbito da comunicação e dos relacionamentos entre as pessoas, caso contrário não poderia sê-lo. Portanto, a natureza de qualquer coisa fora do objeto de direito ou de "externalidade" é a dimensão da comunicação no contexto das relações sociais.

O coração humano ou o incomunicável, que não entra em relações sociais, não é direito. Isso não significa que não é atribuído ao sujeito, como não lhe pertencendo. Trata-se da falta de comunicação e da área de isolamento da pessoa. Não é toda a dimensão social que é objeto de direito. Em contrapartida, a redução completa da pessoa ao social é uma atitude totalitária, pois toda pessoa normal e em todas as suas dimensões seria social, o que se opõe à dignidade da pessoa e ao que ela tem como característica essencial: a sua "privacidade".

A externalidade do direito tem outro significado, que não se refere ao direito em si, mas apenas à ação, à ação para restaurar a pessoa em seu direito (de dar, restituir, etc.). Diz-se também que deve ser externo. Relativamente a esta ação, a externalidade é dupla. Por um lado, significa que a justiça não se satisfaz com a intenção. A justiça virtuosa não termina com a intenção correta, mas exige a efetividade da ação correta, ou seja, a efetiva não-interferência ou o restabelecimento justo da situação, afetada por uma interferência injusta. Isso é diferente de outras virtudes da justiça, que consiste principalmente na retidão pessoal. Nestas outras virtudes, a justiça interna é que mede e regula a ação, mas é claro que isso se manifesta em todas as obras externas. Em contraste, a justiça do direito tem como critério a situação justa porque é uma virtude para a harmonia social ou para uma ordem justa. Casos que muitas vezes não vêm diretamente ao caso – v. gr., garantir o direito à antipatia, raiva, ódio, etc. – são os transtornos de humor, concomitantes com a intenção própria da ação correta, que, embora tendo influência sobre a moralidade da pessoa que toma a ação, não afeta de forma particular e específica a justiça da ação justa. A partir daqui, há aqueles que defendem a amoralidade do direito, e que, embora as medidas certas sejam respeitadas, sem intenção reta e, portanto, não virtuosa, satisfazem os requisitos do direito.

Alteridade ou Intersubjetividade

Outra característica essencial do direito é a alteridade, também chamada de intersubjetividade. Alteridade vem do latim alter, alteritas, de outro, e denota a condição de ser-em-relação a outro. Intersubjetividade (Intersoggettività) vem do italiano e significa conexão ou ligação entre duas subjetividades. Ambas as palavras servem para sublinhar que o direito não se restringe a um único sujeito, mas exige, essencialmente, dois sujeitos diferentes: o titular do direito, e um ou mais sujeitos que devem cumprir o direito em relação ao titular. Se considerarmos que o direito é a coisa certa, alteridade e intersubjetividade indicam um dever para com os direitos dos outros.

A substituição da alteridade pela intersubjetividade se deve à ideia de que a alteridade não expressa exatamente a característica do direito. Não há obrigações legais, diz-se, sem referência a um outro. Por exemplo, o dever da caridade é um dever em relação a outro, então não pode ser um dever legal de dar esmola a quem falta o necessário para sobreviver. No entanto, esse dever, que também deve observar a alteridade, difere substancialmente do dever legal, pois o direito não é um poder de exigir de seu destinatário: os pobres não têm direito à caridade. Em contraste, a alteridade que é predicado do direito é uma relação entre duas posições jurídicas que correspondem entre si. Ao dever legal, corresponde um direito: o devedor tem o dever para com o credor que detém o direito, o que cria o dever. Estas são duas subjetividades relacionadas. Daí o nome da intersubjetividade.

O indivíduo sozinho, incomunicável, e as coisas que domina, mas essas relações não são jurídicas, até que entrem em jogo um ou mais sujeitos. É a relação de não-interferência que o torna jurídico e gera o dever, então temos dito que o constituinte essencial do direito é a própria condição da coisa, assumindo, naturalmente, a atribuição ou a distribuição, forma de distribuição da produtividade social. Note bem, o direito não é dever, mas tem um dever correlato. Portanto, a coisa não é direito em si, mas, sendo apreendida por um título, é colocada em conexão com o dever de não-interferência do devedor. Ou seja, o direito nasce dentro de um relacionamento entre duas pessoas ou sujeitos. Isto é o que se quer dizer que o direito é uma característica essencial da alteridade e intersubjetividade. Se no termo "alteridade" a ênfase está no relacionamento pessoal, no termo "intersubjetividade" está destacando a ligação de posições jurídicas opostas.

A relação de alteridade e intersubjetividade é uma relação de oposição e complementaridade: um é titular do direito, outro tem o correspondente dever de não-interferência. É a relação credor e devedor; convencionalmente, o seu detentor é chamado de credor e o devedor é quem deve dar ao dono o seu próprio. A relação de oposição é que é jurídica em situações contrárias: uma diz respeito ao direito, a outra ao dever. Mas também é complementar, pois ambos convergem para a origem do direito: a coisa certa para a adjudicação e o dever correlato.

A Natureza Relacional do Direito

Um problema teórico central é a entidade do direito. Em outras palavras, qual é a juridicidade ou o estado como um "direito" de um relacionamento, e aquilo que entendemos por uma coisa que é jurídica? Como mencionado acima, o direito é a "coisa certa". É, portanto, uma coisa tangível ou intangível: um automóvel, dinheiro, uma carga... Mas a coisa em si não é direito, na sua entidade não é direito: é um relógio, um anel, um apartamento... Não há nenhuma coisa que, pelo seu nome, seja o nome apropriado de direito e, em vez disso, todas as coisas, enquanto tratadas e distribuídas, podem ser direito. Qual é, então, a juridicidade? Se o direito que institui a classificação de "bem" pela distribuição ou repartição, a característica essencial e o recurso de identificação do direito é o seu caráter de "relacionamento".

É óbvio que a atribuição ou distribuição cria uma relação: a relação de "certeza" entre a coisa e o proprietário, que já foi mencionada. Além disso, a natureza da coisa devida é também uma relação com o credor (a coisa que lhe é devida). Portanto, a natureza do direito é uma relação. O direito é uma coisa, mas o que constitui a coisa certa é uma relação, a relação adequada, considerando a proporção de alocação. A juridicidade ou a natureza do direito não é a substância da coisa ligada ao titular e, portanto, devida, mas uma relação. É uma relação entre a coisa e aquilo que genericamente chamamos de credor, que deve ter a coisa em uma relação.

Encontramo-nos na presença de duas relações: a relação entre a coisa e a certeza e o titular, e o bom relacionamento que consequentemente lhe pertence. A última relação é formalmente a juridicidade, ou dito de outra forma, para essa relação é formalmente a coisa certa. Não para a primeira, porque a alocação ou distribuição não é formalmente a coisa certa, porque a relação de sua pode ser sem alteridade (por exemplo, no caso de Robinson Crusoé, que, exercendo o controle sobre sua propriedade, não gozava, no entanto, de direitos).

A este respeito, não deve ser confundida a relação constitutiva entre direito e justiça, ou relação jurídica. A relação jurídica é uma relação entre duas ou mais pessoas, que se baseia na coisa justa ou certa; neste caso, os termos da relação são duas pessoas e o direito é a base do relacionamento. Em contraste, a relação constitutiva do direito, da juridicidade, é uma relação entre a coisa e a pessoa, que são os seus termos e o seu objetivo é a atribuição da coisa ao seu dono: a condição de sua ou devida, proveniente da existência de um "título" jurídico.

A Base do Direito

Tendo o direito do ponto de vista do seu proprietário, a primeira coisa que se vê é o título, que é, como dissemos, aquilo em virtude do qual a coisa é atribuída ao seu dono. Num nível mais profundo, o título é precedido pelo fundamento do direito. Em que baseamos o direito? Por fundamento do direito entendemos aquilo em virtude do qual é possível ao titular ter o título. A base não é, portanto, o título, nem a causa do título, mas aquilo pelo qual o sujeito tem a chance de possuir o título. Por exemplo, na monarquia constitucional espanhola, o título sob o qual o rei governa é a Constituição, enquanto a base é a pertença à Família Real, bem como o grau de parentesco marcado pela Constituição. Em outro exemplo, o título pode ser qualquer um daqueles suportados pelo direito civil, contratos, prescrição, testamentos, etc., mas sua substância é a própria natureza humana, como o direito de propriedade é um direito com bom título, baseado em uma base natural. Em outras palavras, esse é o fundamento do direito, porque sem ele não há direito.

O fundamento do direito não deve ser confundido com a capacidade, mas está em consonância com as raízes da propriedade, como aquela em que os bens ou encargos, que são objeto de direito, podem ser atribuídos ao sujeito em questão. Em outras palavras, o fundamento é a base da subjetividade, a possibilidade de o sujeito começar. Por exemplo, o homem ou a mulher pode ter, como ser humano, a capacidade de estabelecer o seu poder de dominar. Fundamento e capacidade não são as mesmas coisas, uma vez que a capacidade é uma consequência do fundamento. Pode haver capacidade sem fundamento e capacidade com fundamento, e estas podem ou não ter capacidade legal. Por exemplo, a pessoa humana é concebida e nascida, não constituindo a base para a propriedade, mas pode não ter capacidade legal, pois a capacidade civil só se adquire ao nascer.

Obrigação Necessária e Coerção

Como uma característica do direito, comum ou geral, afirma-se a "coercibilidade", pelo fenômeno da coerção que acompanha o fenômeno jurídico. No entanto, neste ponto, devemos distinguir entre a necessidade e a inevitabilidade de uma obrigação jurídica e a coerção. A obrigação do direito é uma obrigação necessária ou inevitável, porque implica a existência de um sistema de sanções e de controle social para o cumprimento do direito, cuja manifestação mais marcante é o uso da força ou coerção. Mas a necessidade ou inevitabilidade é o elemento essencial do direito, enquanto a coerção é uma consequência, nem sempre possível, da necessidade da referida obrigação jurídica.

A característica da necessidade e da inevitabilidade própria da obrigação jurídica significa que, em caso de violação do dever inerente ao direito pelos obrigados, a sociedade tem um sistema de recursos que tendem a aplicar o direito. Existem várias maneiras de demonstrar a eficácia do sistema de direito. Essencialmente, estas são: a imposição de sanções, a coerção ou repressão de atos contrários ao direito, as medidas de prevenção, compensação e os efeitos da suspensão ou cessação da relação jurídica. Todos eles são uma consequência da necessidade e da obrigação jurídica inevitável. Como pode ser visto em todos os casos, o sistema é uma compulsão direcionada para cumprir a obrigação jurídica e defender a sua inevitabilidade, mas nem em todos os casos existe força física ou coerção.

Por que a realização do sistema de direito e a consequente compulsão? Sublinha-se repetidamente que o fenômeno do direito e da justiça não se relacionam apenas com o âmbito pessoal, mas com a ordem social: as relações jurídicas têm sua origem em uma necessidade social. A sociedade humana requer para seu desenvolvimento e manutenção que cada indivíduo tenha o seu próprio. Isso resulta em uma harmonia ou ordem social necessária para a sobrevivência da sociedade. Enfatizamos a palavra "necessidade", porque nela reside o fundamento de um sistema eficaz do direito e da coerção. Dar a cada um o seu próprio, o respeito ao direito e agir de acordo com ele não é uma conveniência, mas uma necessidade para a existência de paz social.

O que é necessário é o oposto da liberdade, é o que deve ocorrer de forma incondicional. A necessidade inerente ao direito é refletida principalmente na obrigação de dívida ou de dever. Devemos evitar a confusão entre direito e coerção, observando que a coerção é o sistema de recursos para assegurar a eficácia do direito. Uma coisa é a característica essencial da necessidade do direito ou da inevitabilidade, e outra coisa são os recursos aplicáveis com base nessa característica. É claro que os tribunais e suas decisões em relação a um direito que não é certo, a execução é uma consequência do direito, mas não o direito; a ação das forças de segurança para defender um direito, não é o direito em si, etc. Portanto, uma coisa é o direito e outra coisa é o sistema de recursos sociais para garantir o direito. Deve-se ter em mente a distinção familiar entre a validade e a eficácia do direito. A garantia da eficácia opera na ordem da eficácia. Sem a ação, o sistema de direito pode ser ineficaz, mas ele continua válido. A garantia da efetividade do direito acarreta como resultado a coerção, o que nem sempre é possível porque, por exemplo, faltam recursos para sustentar o bom funcionamento do Poder Judiciário ou uma força policial eficaz, de modo que, em vez de "restrição", afirma-se que a "coerção" é o termo adequado para se referir a este papel.

Direitos Subjetivos

Não é possível dar uma noção completa do direito, sem se referir à relação entre o direito e o direito subjetivo. Eles são coisas diferentes ou um pode incluir o outro? Para o direito subjetivo, a autoridade moral e o poder da pessoa em relação a, ou, ainda, em relação a uma coisa, v. gr., cada um dos poderes inerentes à propriedade: a habilidade de usar, vender, etc., e às liberdades fundamentais (direito de agir, fazer, etc.). Os muitos objetos possíveis de autoridade moral, que incluem o direito subjetivo, abstrato, podem ser reduzidos a três: o poder de fazer (facultas agendi), o poder de ter (facultas possidendi) e o poder de exigir (facultas exigendi). Especialmente, o poder de exigir (facultas exigendi) é visto como inerente ao direito, porque como o direito é algo exigível e o respeito é um dever correlativo, o proprietário tem o direito de exigir.

Independentemente do debate sobre a medida em que os juristas romanos e escritores medievais antes do século XIV sabiam da existência desses poderes, a verdade é que não foi definido por eles como um direito de potência, ou seja, como um direito subjetivo, até Guilherme de Ockham. O ponto-chave, que é de vital interesse para o conceito de direito, é que a noção de "direito" entrou na doutrina jurídica, substituindo o conceito realista do direito, que o entende como a "coisa certa" e, consequentemente, "devida". Este foi o trabalho principalmente de Ockham, e de autores nominalistas, que dominaram a cultura da universidade no período que se seguiu ao teólogo franciscano. É, portanto, a substituição de um conceito pelo outro. Portanto, na medida em que se estendeu a noção de direito subjetivo, foi desaparecendo e diminuindo a noção objetiva ou realista do direito.

Para Ockham, a coisa certa foi substituída pelo direito subjetivo como conceito de direito. O direito é o direito subjetivo. E a coisa? A coisa se torna o objeto do direito ou o fato que tem a autoridade moral e o poder. Por exemplo, afirma-se que a propriedade é da casa, mas a casa é o objeto do direito (subjetivo) de propriedade. Então, falamos sobre os direitos das coisas: o direito da casa, como exemplo.

De acordo com esta substituição, a questão agora é saber se o direito, entendido em seu sentido próprio e primordial como a "coisa adequada e justa", e o poder de fazer, ter e exigir são incompatíveis entre si, de modo que, uma vez que o direito é a coisa certa, tem-se que negar a existência do direito subjetivo, entendido como um capricho falho em suas origens. Há um defeito radical na teoria ockhamista dos direitos subjetivos e na posterior aceitação pela doutrina, podendo-se concluir com base em que a coisa certa e o direito não são separáveis. O direito não é uma forma vazia, sem substância. O sistema jurídico é baseado na divisão das coisas, tangíveis ou intangíveis, e, portanto, o que chamamos de direito é uma coisa certa; por isso, sem a coisa certa, o direito é reduzido a uma mera formalidade.

Agora, tem sido dito que as coisas intangíveis podem ser direito, como uma função e um poder. Nesse sentido, não há contradição entre a coisa certa e o direito subjetivo. Pode haver o poder ou poderes de fazer e ter que se aplicam a uma pessoa. A faculdade ou poder é, neste caso, a coisa-direito, o direito do sujeito. É claro, então, o direito subjetivo não é um fator diferente do direito, é simplesmente um caso de direito. Há, para estes casos, o direito subjetivo de falar como um fator ou elemento da ordem jurídica; os fatores ou elementos permanecem dois: o direito objetivo e o direito subjetivo. Em outras palavras, há direitos que consistem em faculdades ou poderes; alguns direitos são direitos individuais, ainda que estes casos sejam poucos, pois são tais que podem ser entendidos, não como autoridade, mas como coisas.

Por outro lado, o direito, como é devido, o titular do direito gera a possibilidade de exigir a entrega da coisa ou o respeito pelo direito. O próprio direito é a facultas exigendi. Por conseguinte, deve-se considerar os direitos subjetivos como um fator ou elemento característico da existência de um direito. Mas eles não são independentes do direito, mas uma de suas manifestações. Portanto, não constituem um fator ou elemento de uma ordem jurídica diferente do direito. Além disso, existem direitos subjetivos que são justos e há coisas que são manifestações da coisa como um direito, as manifestações do mesmo. Em qualquer caso, o direito subjetivo não é um fator jurídico separado e distinto da ordem jurídica: ou é um direito ou é uma manifestação disso.

De acordo com essas considerações, o sistema jurídico não aparece primeiramente como um sistema de requisitos e exigências, que é o que acontece quando se confunde o direito objetivo com o direito subjetivo e este é localizado no centro do sistema jurídico. O direito é, essencialmente, de uma perspectiva jurídica, o que é devido por outrem. Por conseguinte, o desenvolvimento da vida social, como postulado de justiça e de direito, é devido, principalmente, para dar cumprimento, ou seja, o sistema jurídico se manifesta primeiramente como um sistema de direitos. Deste ponto de vista, o poder de exigir ou a demanda do próprio direito, como um direito subjetivo, é uma dimensão secundária do sistema jurídico que se manifesta em situações anormais, isto é, quando as exigências da justiça não são vividas de forma espontânea e normal. Aparece então a possibilidade de exigir e reivindicar.

Assim, a vida social desenvolvida em conformidade com a justiça e o direito não é uma atividade centrada na individualidade e no uso e reivindicação de um direito subjetivo, mas uma vida social aberta aos outros, ao altruísmo, onde cada um tem o seu próprio e está em uso legítimo e gozo do seu direito sob as exigências da dignidade humana e da legislação que organiza o laço social. Consequentemente, a atividade jurídica ou equitativa é uma dimensão básica de solidariedade entre os seres humanos. O dever de dar a cada um o seu, inerente ao direito, é um dever de solidariedade que se funda no respeito pela dignidade humana, o titular do direito. Representa um direito decorrente da comunidade ou societas de homens e mulheres, baseada no respeito e na solidariedade. Portanto, a vida social que tem lugar em conformidade com a justiça, preserva e fortalece os laços sociais que institui a comunidade humana inteira, e o resultado é a harmonia e a paz.

Relação Jurídica

O direito, com uma característica de alteridade, é uma relação entre duas ou mais pessoas: a relação de direito, ou seja, a relação jurídica. Uma vez que a ação correta é dar a cada um o seu direito, implica a existência de dois sujeitos relacionados: um como proprietário do direito, outro como devedor. É a relação credor e devedor. Um relacionamento de oposição e complementaridade, como indicado. Essa relação é chamada de "relação jurídica".

Elementos da Relação Jurídica

Embora, estritamente falando, a relação jurídica seja a relação entre os dois sujeitos em posição diferente e complementar, é frequentemente chamada de relação jurídica no sentido do todo, isto é, o setor da vida social estruturada pela relação. Neste sentido holístico, a relação jurídica inclui:

1. Os sujeitos, ou seja, aqueles envolvidos na sua qualidade de devedor e credor.
2. A base da relação, isto é, aquilo pelo qual os sujeitos estão relacionados e a relação é jurídica, que é a coisa devida e atribuída corretamente.
3. A relação jurídica ou a associação de indivíduos em relação à coisa.
4. O conteúdo, ou conjunto de posições jurídicas – os direitos, poderes, deveres, expectativas, etc. – que são sujeitos relacionados à pessoa.

Como a relação jurídica é grande parte da vida social estruturada e organizada em termos de coisas, a relação jurídica é dirigida por um princípio organizador, que é o objetivo do relacionamento. Como acabamos de ver, pode-se definir a relação jurídica como aquele setor da sociedade, organizada e estruturada para os seus propósitos como uma relação.

Equidade

Equidade é a arte de harmonizar a aplicação do direito como a "arte do justo" com as outras virtudes que regem as relações humanas. A justiça não pode ser vista isoladamente, mas no contexto global das relações humanas e do bem comum. Cada um deve ser dado o seu próprio, pois exige a maneira correta de ser dos seres humanos e a própria estrutura das suas relações. Mas nas relações humanas não há apenas justiça; há outras funções que são típicas de outras virtudes. Solidariedade, bondade, moderação e muitas outras virtudes também assumem funções que têm de ser conciliadas com a justiça. A harmonização da justiça com as outras virtudes, ou seja, a harmonização global dos direitos decorrentes das relações sociais em todos os seus aspectos, leva à equidade, que é o tema da equidade. Equidade é a justiça temperada pelas outras virtudes e equitativo é o resultado de harmonizar as exigências da justiça com outros deveres. O dever de equidade tempera e acomoda o direito. A temperança pode, por causa do que é menor, reduzir a dívida ou aliviá-la, ou atrasar a urgência dos tempos em que a obrigação deveria ser cumprida. Este controle de temperança pode ter várias causas. Às vezes, ela vem da benignidade, como quando as sanções são um dever de justiça que se diminui ou perdoa; por vezes, a causa é a solidariedade e moderação necessárias para que o rigor da justiça não cause danos a outros valores igualmente importantes. O sujeito da equidade, que deve aplicá-la na temperança do resultado, é a sentença, o juiz e o titular do direito.

Outra forma de justiça é o direito de acomodação. Se a temperança deveria considerar a dívida de capital ou de direitos para o devedor, a equidade do compromisso é de direito, buscando a satisfação possível em favor do titular do direito. Este tipo de equidade ocorre quando é impossível satisfazer o direito. Há, de fato, circunstâncias que tornam impossível dar ao seu detentor o direito que ele merece. Em si, o dever de estrita justiça é atenuado pelo princípio nemo tenetur ad impossibilia (ninguém é obrigado a fazer o impossível) com o correspondente alívio do titular do direito. A equidade aqui envolve a justiça, substituindo a devida compensação justa, o que reduz e modera o prejuízo do titular do direito.

Um pai árabe deixou para seus três filhos a herança de 17 camelos a serem divididos de modo que a metade fosse para o mais velho, um terço para o segundo e um nono para o mais novo. Na tentativa de dar sentido à distribuição, os filhos perceberam que não podiam seguir exatamente a vontade do pai, porque 17 não é um múltiplo de 2, nem de 3, nem de 9. Isto criou um conflito que levou a discussões intermináveis entre os irmãos, com a violência cada vez maior. Um dia, uma mulher idosa quis mediar e convencê-los de que tinha uma proposta de solução para eles: "Vamos ver", disse ela, "se eu lhes dou o meu camelo, vocês têm 17 + 1 = 18 e, portanto, corresponde ao mais velho 18/2 = 9, ao segundo 18/3 = 6 e ao mais novo 18/9 = 2. Como 9 + 6 + 2 = 17, então o camelo que eu lhes dei, eu tenho que retribuir." Todo mundo ficou satisfeito e feliz com a negociação e a forma hábil de "medir" os direitos propostos pelos idosos.

Concepções positivistas do direito, muitas vezes argumentam que esta característica é "essencial" para a existência do direito.

A Crítica de Ockham aos Direitos Subjetivos

Por que essa aparente incoerência? Guilherme de Ockham abordou a noção de direito em seu Opus nonaginta dierum, escrito em 90 dias, do qual tira o seu nome, com relação ao diferendo sobre a pobreza franciscana, que colocou uma facção dos franciscanos "espirituais" em conflito com o Papado. É neste contexto que Ockham operou a substituição de um conceito de direito por outro. Os franciscanos espirituais – e com eles Ockham – argumentavam que, pela pobreza que tinham de viver, só tinham feito uso das coisas, sem quaisquer direitos.

A raiz do problema é a afirmação de que os espirituais podiam usar as coisas de que precisavam, de consumo (como alimentos ou roupas) ou bens não consumíveis (como edifícios para moradia), sem qualquer direito. É facilmente visto que este pedido é impossível, se supõe-se que o direito é a coisa certa, uma noção que está no fundo dos argumentos da Cúria do Papa, pois, sendo a coisa certa, qualquer uso da coisa juridicamente correto, justo, não injusto ou falso, está inseparavelmente ligado ao uso do direito. Se assumirmos que o consumo de bens que é justo (alimentos, por exemplo), isso envolve a apropriação da coisa até o seu consumo, ou seja, o uso da coisa como propriedade. Então, pelo menos em bens de consumo, não se pode apropriar da coisa sem que a propriedade, como direito, seja uma propriedade justa, assim como a coisa em si é apenas de direito: devida na justiça (e não há como negar que, se alguém recebe um alimento para comê-lo, conforme o caso, ele o deve na justiça).

Em suma, para a concepção realista do direito, é impossível admitir um uso simples de fato, sem direito, como o uso de um direito para ser pobre e fraco. A fim de defender o uso das coisas por simples fato, tiveram de ser separados a coisa e o direito; o direito deve ser outra coisa que não a coisa, para que, renunciando a qualquer direito, se possa usar as coisas sem razão. Ockham apelou para que se definisse o direito como autoridade ou poder: potestas. Assim, poderia haver uso justo sem um direito legal (uso correto).

Mas como, em princípio, o lícito e o justo se confundem (o que é permitido pela lei e, portanto, é o direito legal, o que significa um direito, como vimos), tiveram de distinguir entre o que é direito legal e o que é moral ou jurídico em si. Para fazer isso, Ockham distinguiu entre ius poli (poder sob a reta razão, a autoridade concedida pelo céu) e o ius fori, ou o poder de reivindicar e defender no fórum ou perante o juiz humano (potestas vindicandi et defendendi in iudicio humano). O ius poli, que seria o direito da lei natural debaixo do céu, isto é, por Deus, seria, de acordo com Ockham, o direito em si, mas a juridicidade da ação moralmente correta; usar e possuir corretamente com o ius poli seria usar e possuir corretamente de acordo com a ordem moral. Em contraste, o ius fori, que procede ex pactione (como um pacto entre os homens), concederia direitos humanos (que viria a tornar-se direito positivo) e, como conclusão óbvia, seria o verdadeiro direito, defensável em tribunal. O direito em sentido estrito, é entendido, portanto, como uma autoridade ou poder e, em particular, aquele poder ou autoridade que inclui a capacidade de exercê-los em juízo. Assim, para Ockham, os franciscanos teriam o usus facti e o ius poli, mas faltaria o ius fori. Pode ser visto em Ockham, sem usar os termos direito natural e direito positivo, que neste caso, o direito natural aparece como "direitos morais", sem ser propriamente direito, enquanto o direito positivo é entendido como o verdadeiro direito. Isto é o que outros nominalistas, como Hobbes, dizem explicitamente, e é a principal inspiração da teoria positivista do direito.

A noção de direito como uma faculdade ou poder de Ockham passou a um número de autores da Segunda Escolástica. Juntamente com a noção primária de direito como a coisa certa, o direito subjetivo foi repetido (Vitoria, Soto, Molina), mas Suárez, de maneira clara e ressonante, substituiu a coisa certa pelo direito subjetivo.

Note-se que a separação entre a coisa e o direito subjetivo, de modo que a coisa é impensável sem o direito, implica que o direito é pensável sem a coisa, dando origem à concepção do direito como uma mera formalidade. Assim nasceu o sistema de direitos e liberdades formais, sob o qual se entende que o sujeito tem direito real e verdadeira liberdade, se houver uma declaração de direitos e liberdades e nada impeça o seu exercício, ainda que sem os recursos que realmente tornem efetivos esses direitos e liberdades. Este sistema é impensável no realismo jurídico, porque o direito e a liberdade só se têm quando se possuem os bens a que se tem direito, como a real e suposta liberdade. A injustiça inerente ao formalismo jurídico, historicamente demonstrada, mostra as graves distorções introduzidas na ciência do direito e na prática política que se reivindica de Guilherme de Ockham.