Conceitos Fundamentais, Teorias e Ramos do Direito

Fundamentos e Atributos da Norma Jurídica

Validade, Vigência e Eficácia (Kelsen)

A partir do pensamento kelseniano, três atributos da lei passam a ser especialmente analisados:

• Validade: Dado puramente formal, indicativo de que a lei passou a existir oficialmente com sua promulgação e compõe o sistema legal de forma harmoniosa.
• Vigência: Caracteriza a produção dos efeitos legais. Verifica-se quando a lei, após publicada, não apresentou vacatio legis ou já cumpriu esse período de suspensão.
• Eficácia: Representa a efetiva aplicação da lei, sua real acolhida pela sociedade. Quando a população despreza a lei por julgá-la desnecessária, ela cai em desuso e se transforma em "letra morta". Nessa hipótese, a lei é válida e vigente, porém ineficaz.

O Papel da Ciência Jurídica

Existe uma precisa distinção entre:

• Norma Jurídica: Produzida pelo Estado, tem natureza prescritiva (por ser obrigatória) e se qualifica como válida ou inválida.
• Proposição Jurídica: Produzida pela ciência jurídica, tem natureza descritiva (pois apenas analisa o conteúdo das leis) e se caracteriza como verdadeira ou falsa.

A Sentença como Norma Jurídica Individual

Na base do sistema escalonado encontram-se as normas jurídicas mais concretas e particulares, correspondendo aos contratos e sentenças. A sentença judicial demonstra que o juiz elabora as normas que integram o ordenamento, não apenas os Poderes Legislativo e Executivo.

O papel do juiz no positivismo é construtivo e dinâmico, bem diferente da função mecânica e automática a ele atribuída pela Escola da Exegese, que via no juiz um mero aplicador da lei.

A Norma Hipotética Fundamental

Identifica a Constituição Federal como fundamento máximo do direito positivo. Elabora a norma hipotética fundamental, segundo a qual todos devem obedecer à Constituição.

Ela é hipotética por ser pressuposta, admitida como exigência lógica, e é fundamental por ser indispensável enquanto fundamento de todo sistema normativo.

Teorias Críticas e a Conduta Humana

Teoria Egológica e Conduta Humana (Carlos Cossio)

O culturalismo caracteriza uma das grandes resistências ao positivismo jurídico, defendendo que o direito é produto cultural da construção direta do homem. A Teoria Egológica, encabeçada pelo argentino Carlos Cossio, defende a análise da conduta humana anterior ao exame da norma jurídica.

O juiz primeiro pondera dados sociológicos, antropológicos e psicológicos do fenômeno jurídico para depois examinar sua dimensão técnica.

Método de Análise do Fenômeno Jurídico

Carlos Cossio propõe que o fenômeno jurídico seja analisado pelo método empírico-dialético:

1. Estudo Empírico: Volta-se à descrição da conduta humana, isto é, de um dado concreto da realidade.
2. Etapa Dialética: O jurista deve confrontar a conduta analisada com a norma jurídica que a disciplina, para verificar se o tratamento legal a ela atribuído ainda se revela adequado. Caso verifique uma defasagem, o jurista deve propor a atualização da norma jurídica.

Direito Alternativo e Legalidade

O movimento alternativista costuma ser acusado de rejeitar a legalidade e propor que o juiz decida fora da lei. Na realidade, o movimento reconhece que a lei escrita é uma grande conquista dos povos. O que se combate é o legalismo, isto é, a postura de sujeição à lei formal e de sua aplicação inflexível.

O movimento combate três ideias legalistas fundamentais:

1. A de que o direito se esgota na lei;
2. A de que a lei formal é portadora de uma verdade absoluta, não podendo ser contestada;
3. A de que o Estado é a única fonte produtora do direito.

Com base nesses princípios, muitas vezes a própria lei positiva é relativizada, em função do julgamento mais adequado. O alternativismo observa que a aplicação de um princípio pode produzir uma decisão praeter legem (que vai além da lei), excepcionalmente até contra legem (desviando-se da lei), mas nunca uma decisão contra jus (contrária à justiça que o caso requer).

Proteção Jurídica e Seus Instrumentos

Amparo formal dado pelo Estado à relação jurídica, pelo qual o prejudicado nessa relação pode recorrer ao Poder Judiciário para que este satisfaça sua necessidade. A proteção jurídica se articula por três instrumentos:

Sanção:

Previsão abstrata de uma pena, com a qual a lei procura constranger os indivíduos para que não realizem a conduta proibida.

Coerção:

Efeito psicológico da sanção, a efetiva intimidação produzida no indivíduo que se abstém do ato por receio de ser punido.

Coação:

Materialização da pena abstrata, sua aplicação concreta por meio de uma sentença, indicando que a ameaça legal não produziu coerção.

Ramos do Direito Público

Direito Constitucional

É o mais importante ramo de todo o direito positivo, tratando da Constituição Federal. Suas normas não podem ser violadas sob pena de inconstitucionalidade da lei violadora. Certas normas apresentam-se como princípios gerais de direito, orientando e fundamentando normas mais específicas.

Apresenta duas funções essenciais: definir a estrutura fundamental do Estado e estabelecer os direitos primordiais do indivíduo. Pode-se alterar a Constituição por emenda, a ser aprovada por 3/5 dos deputados federais e dos senadores, com duas votações em cada casa do Congresso Nacional, salvo quando o tema se tratar de cláusula pétrea.

Direito Penal

É o setor que regula a atividade repressiva do Estado, definindo os crimes (condutas lesivas de maior gravidade) e as contravenções penais (condutas nocivas menos graves). O direito penal prevê três tipos de sanção:

1. Pena: Aplicada ao maior capaz (maioridade penal alcançada aos 18 anos).
2. Medida Preventiva ou Socioeducativa: Reservada para o menor infrator.
3. Medida de Segurança: Dirigida ao maior incapaz (aquele maior de 18 anos, mas privado de discernimento mental).

Ramos do Direito Privado

Direito Civil

É o mais importante setor do Direito Privado por ser a matriz dos outros ramos. Seus temas pertencem a todos os indivíduos, como propriedade, contrato e família. Seu alcance vai desde a concepção até o falecimento. Quando uma dada relação se torna complexa e diferenciada, ela se desprende do Direito Civil para a formação de um outro ramo do Direito Privado.

Direito Comercial (Direito Empresarial)

Foi o primeiro setor do Direito Privado a se desmembrar do Direito Civil, tendo por figuras centrais o comerciante (aquele que vive profissionalmente da atividade mercantil), sendo modernamente chamado de empresário. Por essa razão, o setor jurídico passou a ser denominado Direito Empresarial. A atividade nesse setor abrange a produção e a circulação de riquezas, e o comércio, praticado por quem não é empresário, mas também se sujeita às leis comerciais.

Direito do Trabalho

Setor derivado do Direito Civil em virtude do caráter desigual da relação. Tem por objeto principal a relação de emprego, na qual se destacam:

• Empregado: Pessoa natural que desenvolve atividade não eventual, com regularidade, subordinada, recebendo ordens e assalariada.
• Empregador: Pessoa natural ou jurídica que conduz a atividade do empregado, pagando-lhe salário.

Suas regras são apresentadas na CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) e pelos diversos acordos e convenções coletivas das categorias profissionais.