Concepção onto-antropológica do Direito e Mínimo Ético

Concepção onto-antropológica do Direito

Concepção elaborada pelo Prof. Faria Costa. Vamos recordar essa concepção onto-antropológica no Direito Penal — a ideia de que o crime é a ruptura de uma relação de cuidado e de perigo. Já existia, anteriormente, uma tese da concepção onto-antropológica do direito.

Ontologia: conceitos básicos

Começando pelo princípio: o que significa uma concepção onto-antropológica? O onto vem da ontologia, parte da filosofia que estuda o ser — o ser de tudo aquilo que existe. Tudo aquilo que existe são os entes. O ser é aquilo que está, de certo modo, subjacente ao ente. A ontologia procura decifrar, então, o ser das coisas.

• Ente — existe fisicamente num dado momento histórico.
• As coisas têm diferentes características, isto no plano dos entes. Há diferentes entes que recebem nomes como secretaria, mesa, etc.
• Ex.: a mesa é um ente; existe fisicamente num dado momento histórico — existência física e sensorial.
• O que interessa para a ontologia? Interessa perguntar sobre o ser de tal coisa: o que é, o que define tendencialmente, em termos universais, o que é tal coisa, independentemente das suas características acidentais.
• O que define uma coisa (mesa)? É essa questão que procura a ontologia — procurar o ser que está por trás do ente.

Concepção onto-antropológica

A concepção onto-antropológica preocupa-se, portanto, com o ser — o ser do direito. Para essa concepção, o ser do direito não é o ser das normas, como o positivismo jurídico que concebe as normas como categorias abstratas. O ser que nos interessa para compreender o que é o direito é o ser humano. Por isso falamos numa concepção onto-e-antropológica: a ontologia que nos interessa estuda um ser específico, o ser humano — o ser-aí.

Ontologia regional → ser-aí

É uma ontologia porque estuda o ser e antropológica porque o ser que nos interessa é o ser-aí, o ser humano. Não se trata do ser humano como categoria abstrata universal; é o chamado ser-aí, o ser em relação com o outro. Por isso temos uma ontologia da relação.

Ontologia da relação: o cuidado

Ontologia da relação → o "cuidado". O ser humano (ser-aí) que nos interessa é sempre relacional. Isso aproxima-se de certas ideias do jurisprudencialismo: por exemplo, o Prof. Bronze, na "Introdução ao Direito", refere a ideia de que a pessoalidade e o outro são constitutivos da nossa própria pessoalidade. A noção clássica de que a minha liberdade termina onde começa a do outro não é a explicação completa.

• O Prof. Bronze diz que, para que haja liberdade, é preciso que haja duas pessoas — a pessoa só vive com o outro. A minha liberdade começa com a do outro: o outro é constitutivo do próprio eu.
• Por que temos uma ontologia regional em vez de uma ontologia universal/formal? Porque aqui interessa apenas um ser: o "ser-aí". Só precisamos usar o ser na sua relação.

Juízos de existência fácticos e o direito

Vimos, no início da filosofia do direito, que há certos juízos de existência fácticos que são importantes para o direito.

• Ex.: no Direito do Trabalho há incapacitações. O trabalhador tem, do ponto de vista médico, certas incapacidades.
• Ou mesmo no campo da responsabilidade civil: no seguro, se houver um incêndio é preciso que haja perícia a apontar a causa do incêndio. Temos aqui juízos do ser — o real, factual.

O direito é sobretudo um real construído que se constrói através de relações. A relação que interessa para a concepção onto-antropológica não é a relação entre normas, como defendia o positivismo normativo. Na pirâmide de Kelsen há, ainda assim, uma ideia de ontologia relacional — relação entre normas: uma norma retira validade de uma norma superior. Isso também é uma ontologia relacional, relação entre normas que existem como categorias ideais. Mas não é isso que se pretende no modelo do Prof. Faria Costa.

Resumo

• Quando falamos em modelo onto-antropológico significa ontologia particular, regional: a pergunta pelo ser que nos interessa não é o ser universal, o ser de todas as coisas, mas o ser do direito, necessariamente condicionado por outro ser — o ser humano visto como "ser-aí". Assim surge a ontologia da relação.
• Ser como o outro é necessariamente relação. O Prof. Faria Costa afirma que a ação humana é sempre em relação. Ex.: se alguém se golpeia a si próprio, isso não é propriamente uma ação, pelo menos no sentido jurídico, porque não houve relação com o outro. Se eu der um golpe em mim mesmo, isso pode não configurar ação jurídica.
• A ação é uma relação com o outro.

Teoria do "mínimo ético" (Jellinek)

O que diz essa teoria? Essa teoria afirma que o direito é uma parte da moral. Isso aproxima-a da teoria dos círculos concêntricos, que também sustenta que o direito é parte da moral.

No entanto, há diferenças importantes entre as duas teorias.

• A teoria do mínimo ético, como o próprio nome sugere, sustenta que o direito deve reduzir-se ao mínimo necessário da moral. Essa redução não é proposta pela teoria dos círculos concêntricos.
• A teoria dos círculos concêntricos admite, no limite, que o direito possa ter a mesma dimensão da moral — o chamado máximo ético. Ou seja, todas as normas morais poderiam ser convertidas em normas jurídicas.

O que diz, então, a teoria do mínimo ético? Diz que o direito pode e deve basear-se na moral, mas apenas no âmbito mais nuclear das normas morais — aquelas irrenunciáveis para a vida em sociedade.

• Mínimo ético: o direito é um pedaço da ética, mas não toda a ética. Há questões éticas que ficam fora do direito. Ainda assim, todas as normas jurídicas têm fundamento moral.
• Ex.: mesmo normas sobre prazos e normas estritamente processuais são normas com fundamento moral e podem enquadrar-se no mínimo ético. Fora do direito permanecem regras morais como cortesia, educação, obrigações naturais e normas de gratidão.
• Por quê? Porque o direito se limita ao mínimo indispensável para a vida em sociedade. Essa ideia de fragmentariedade do direito é o modelo com o qual o Prof. Faria Costa se identifica: o mínimo ético.

O direito, sendo parte da moral, limita-se ao mínimo dessa moral. Ou seja, o direito seleciona as regras morais mínimas necessárias para a convivência em sociedade. Nem toda norma moral será direito — apenas as normas sociais imprescindíveis para a convivência coletiva.

• Ideia da ultima ratio: só terão intervenção jurídica as normas sociais imprescindíveis para a sociedade.
• Faria Costa defende a teoria do mínimo ético como um refinamento da teoria dos círculos concêntricos. Esta última dizia que todas as normas jurídicas eram normas morais que representavam o bom e o mau; não limitava o alcance do direito, o que podia invadir campos de autonomia pessoal. A teoria do mínimo ético propõe que o direito selecione apenas as regras morais mínimas essenciais.
• Toda norma jurídica pretende ser correta, mas apenas naquilo que é indispensável para a convivência social (ideia de fragmentariedade). Esse é o espaço livre do direito — diversos comportamentos imunes à regulação jurídica.

Ubiquidade do direito

• Por outro lado, há a tese da ubiquidade do direito — a ideia de que o direito está em todo o lugar (como o ar).
• A tese da ubiquidade sustenta que o direito está presente tanto quando proíbe um comportamento como quando o permite. As normas jurídicas estão interligadas e o direito atua em ambos os sentidos.
• A teoria do mínimo ético relaciona-se com a ideia de um espaço mínimo do direito.

Deontologismo

Noção: quando falamos em deontologismo ou deontologia, o sentido pode ser específico. As regras deontológicas das profissões relacionam-se com a ética profissional, mas o sentido filosófico é ligeiramente distinto.

Deontologismo: para a concepção deontológica da ética, uma ação ou norma é boa ou má em si mesma, independentemente das consequências. Ela carrega em si uma virtude (se positiva) ou um vício (se negativa). Ex.: Emmanuel Kant, com o seu imperativo categórico.

Kant via o direito como um conjunto de imperativos categóricos. “Categórico” significa que, preenchidos os pressupostos, deve ser cumprido em qualquer circunstância, independentemente das consequências — a qualquer preço, porque é imperioso.

O exemplo mais famoso de Kant foi a proibição da mentira. Para Kant, a obrigação de dizer a verdade era tão absoluta que proibia inclusive a chamada mentira piedosa. Mesmo quando a mentira poderia salvar alguém, segundo Kant não se pode mentir, pois as consequências favoráveis não eliminam a natureza intrinsecamente má da mentira.

Consequencialismo (Utilitarismo)

O modelo oposto: o consequencialismo ou utilitarismo sustenta que uma ação ou norma é boa ou má em função das suas consequências. Realiza-se uma análise de custo-benefício:

• Se uma ação, ponderadas as suas consequências, traz mais vantagens do que desvantagens, então é uma boa ação.
• Se traz mais desvantagens do que vantagens, é uma má ação.

O princípio da proporcionalidade, em certa medida, manifesta uma lógica consequencialista ou utilitarista. No direito anglo-saxónico, é comum encontrar matrizes utilitaristas. Filósofos como John Stuart Mill formularam a ideia da "maior felicidade para o maior número", princípio central do utilitarismo.

Qual é o problema das conceções estritamente utilitaristas? Se tudo for ponderável, corre-se o risco de instrumentalizar o outro em benefício de necessidades sociais supostamente superiores.

Equilíbrios contemporâneos

Em resumo: nas ordens jurídicas contemporâneas, argumentos deontológicos e consequencialistas convivem em tensão. O desafio é encontrar equilíbrios entre esses argumentos. O princípio da proporcionalidade tem uma afinidade com a lógica consequencialista, mas possui limites — por exemplo, o núcleo essencial dos direitos fundamentais previsto no artigo 18.º, que impõe barreiras.

FIM