Concurso de Delitos e de Leis no Direito Penal

Lição 13: O Concurso de Delitos e de Leis

O Artigo 25 da Constituição Espanhola refere-se à imposição de sanções administrativas e penais. O princípio "ne bis in idem" opera tanto entre as diferentes áreas quanto dentro do regime de direito penal interno (quando se aplicam apenas leis penais, também se pode aplicar esse princípio), para que o mesmo fator agravante ou elemento não possa ser usado para punir duas vezes.

Se já houve referência à circunstância agravante da crueldade em um criminoso, não se pode aplicá-la novamente como circunstância geral (por exemplo, no roubo com intimidação agravada, não se pode aplicar o uso de armas duas vezes). No entanto, haverá casos em que é possível recorrer a várias normas legais a fim de cobrir todo o injusto. É necessário escolher qual regime aplicar em determinado momento, considerando tanto o resultado quanto o caminho a percorrer; a pena aplicada tem de cobrir todo o conteúdo do injusto, mesmo que existam duas normas, porque uma isolada pode não ser suficiente e a aplicação de uma não impede a aplicação de outra penalidade.

É necessário cobrir toda a instância da aplicação de duas regras injustas; este fenômeno é chamado de Concurso de Crimes (Ideal ou Real) e Concurso de Leis (Aparente).

• Concurso Ideal: Ocorre em casos em que um único ato resulta na prática de delitos ou crimes múltiplos. Nestes casos, a pena aplicada é a prevista para a infração mais grave em sua metade superior, sem que a sentença exceda a soma das penas aplicadas separadamente.
• Concurso Real: O sujeito comete atos diferenciados que levam a resultados diferentes. Por exemplo: roubar um banco e, ao sair, atirar em um guarda. Neste caso, foram cometidos três crimes separados (homicídio, furto e danos). As penalidades de todas as ações serão somadas, aplicando-se as disposições dos vários crimes, conforme resolvido pelo Artigo 73 e seguintes do Código Penal.
• Concurso Aparente de Crimes ou de Leis: Há, aparentemente, dois preceitos que podem ser aplicados aos mesmos fatos. No entanto, a aplicação de apenas um deles não é suficiente para cobrir todo o injusto, pois fecharia a porta para a possibilidade de implementar outra norma necessária. O Artigo 8º do Código Penal introduziu regras para resolver este problema:

Regras de Resolução:

• Relação de Especialidade: A lei especial derroga a lei geral. Quando temos dois padrões, um reúne uma ampla gama de características e o outro atua delimitando pressupostos específicos, exigindo requisitos mais restritivos na aplicação. (Por exemplo: o homicídio é a regra geral de crimes contra a vida).
• Relação de Subsidiariedade: Determina-se que, entre duas regras, uma será aplicada apenas na ausência de outra, seja porque a lei diz expressamente (subsidiariedade expressa) ou porque decorre de um trabalho interpretativo dos fatos e da natureza da prestação (subsidiariedade implícita).

Em caso de subsidiariedade expressa, a lei declara literalmente quando e sob que premissas aplicar esta regra: quando em relação a outra subsidiária opera ("na ausência de aplicação do artigo anterior" ou "quando é considerado adequado aplicar o artigo anterior").

Em caso de subsidiariedade tácita, não há preceito expresso, mas a aplicação deriva de uma interpretação do juiz, tendo em conta os fatos e os possíveis conteúdos das normas. Podemos citar o exemplo da cumplicidade, que pode ser necessária (a ajuda de um cúmplice é tão importante que, sem ela, não se poderia cometer o crime) ou simples (quando se pode substituir a colaboração por qualquer outra pessoa). Nesse caso, aplica-se a cumplicidade simples quando se vê que ela não é estritamente necessária, sendo uma suposição de subsidiariedade tácita.

• Relação de Consunção (Consumo): Temos uma lei que, por si só, contém a valorização ou desvalorização do ato, de modo que o direito consuntivo revoga outro, porque a norma penal é mais abrangente e completa, avaliando todo o conteúdo anterior. Ou seja, um dos tipos penais inclui estruturalmente o outro, sem uma relação de especialidade. Por exemplo: o dano é absorvido pelo roubo.

Devemos observar o "iter criminis" (o caminho do crime), pois no desenvolvimento de um plano criminoso há estágios: ideação (sem perigo), fase externa (dividida por atos preparatórios) e a execução do crime (tentativa). A punição do delito em si abrange a punição da tentativa. Outro exemplo seria o Artigo 485 do Código Penal, que trata do assassinato (incluindo tentativas) da Família Real; é claro que existem resultados que podem afetar direitos legais diferentes, mas de um ato para outro quase não há diferença prática.

• Relação de Alternatividade: Esta regra aplica-se na ausência das anteriores e é a que tem levantado mais problemas. Alguns autores dizem que basta aplicar as três acima. No entanto, uma vertente doutrinária diz que esta regra serve para resolver casos em que, na lesão do mesmo direito legal, a prática de um crime tenha sido abrangida pelo Código sob diferentes pontos de vista.

Originou-se na teoria dos padrões de vinculação. Por exemplo: a liberdade de agir pode ser ferida por coerção, por ameaças ou condições relativas à alternativa. A regra aborda situações em que se pode escolher entre vários preceitos para punir qualquer lesão ou ameaça legal, mas as especificidades de cada crime tornam-no diferente. A legislatura pode estabelecer a mesma pena para todas as formas de ameaça, mas pode ocorrer que cada um dos delitos, tendo um ponto comum, seja punido de forma diferente. Existem situações onde se tem que escolher se deseja aplicar os dois. Este princípio busca evitar situações de punição injusta, absurdos penológicos ou situações de impunidade. Por exemplo: o assédio sexual (Art. 184.2). Nos casos em que é possível aplicar duas regras, recorre-se à disposição mais grave (Artigo 145.1 da tentativa de aborto e Artigo 157 em danos ao feto).