Condições da Ação Penal no Processo Penal: Análise das Causas de Rejeição da Acusação

c) Possibilidade Jurídica do Pedido: quanto à possibilidade jurídica do pedido, cumpre, inicialmente, destacar que o próprio LIEBMAN, na terceira edição do Manuale di diritto processuale civile, aglutina possibilidade jurídica do pedido com o interesse de agir, reconhecendo a fragilidade da separação. Como conceber que um pedido é juridicamente impossível de ser exercido e, ao mesmo tempo, proveniente de uma parte legítima e que tenha um interesse juridicamente tutelável? Ou ainda, como poderá uma parte legítima ter um interesse juridicamente tutelável, mas que não possa ser postulado? São questões que só podem ser respondidas de forma positiva através de mirabolantes exemplos que jamais extrapolam o campo teórico onírico de alguns. Assim, frágil a categorização, mesmo no processo civil e, principalmente, no processo penal.

Superada essa advertência inicial, o pedido da ação penal, no processo penal de conhecimento, será sempre de condenação, exigindo um tratamento completamente diverso daquele dado pelo processo civil, pois não possui a mesma complexidade. Logo, não satisfaz o conceito civilista de que o pedido deve estar autorizado pelo ordenamento, até porque, no processo penal, não se pede usucapião do Pão de Açúcar... (típico exemplo dos manuais de processo civil).

Condições da Ação Penal Segundo as Categorias Próprias do Processo Penal

Agora, diante da necessidade de respeitarem-se as categorias jurídicas próprias do processo penal, devemos buscar as condições da ação dentro do próprio Processo Penal, a partir da análise das causas de rejeição da acusação.

Assim, do revogado art. 43 e do atual art. 395, sustentamos que são condições da ação penal:

• prática de fato aparentemente criminoso – fumus commissi delicti;

• punibilidade concreta;

• legitimidade de parte;

• justa causa.

3.1. Prática de Fato Aparentemente Criminoso – Fumus Commissi Delicti

Tradicionalmente, entendeu-se que “evidentemente não constituir crime” significava, apenas, atipicidade manifesta. Contudo, este não é um critério adequado.

Inicialmente, deve considerar que o inciso III do art. 397 do CPP fala em “crime”. Ainda que se possa discutir se crime é fato típico, ilícito e culpável ou um injusto típico, ninguém nunca defendeu que o conceito de crime se resumia à tipicidade. Logo, atendendo ao referencial semântico da expressão contida no CPP, deve-se trabalhar com o conceito de crime e depois de evidentemente.

Quanto ao conceito de crime, nenhuma dúvida temos de que a acusação deve demonstrar a tipicidade aparente da conduta.

Para além disso, das duas uma: ou se aceita o conceito de tipo de injusto, na esteira de CIRINO DOS SANTOS, em que se exige que, além dos fundamentos positivos da tipicidade, também deve haver a ausência de causas de justificação (excludentes de ilicitude); ou se trabalha com os conceitos de tipicidade e ilicitude desmembrados.

Em qualquer caso, se houver elementos probatórios de que o acusado agiu – manifestamente – ao abrigo de uma causa de exclusão da ilicitude, deve a denúncia ou queixa ser rejeitada como base no art. 395, II (pois falta uma condição da ação). A problemática situa-se na demonstração manifesta da causa de exclusão da ilicitude. É uma questão de convencimento do juiz. Mas, uma vez superada essa exigência probatória, se convencido de que o acusado agiu ao abrigo de uma causa de exclusão da ilicitude, deve o juiz rejeitar a acusação.

Caso esse convencimento somente seja possível após a resposta do acusado, a decisão passará a ser de absolvição sumária, nos termos do art. 397.

Superada essa questão (tipicidade e ilicitude), surge o questionamento: e se o acusado agiu – manifestamente – ao abrigo de uma causa de exclusão da culpabilidade, pode o juiz rejeitar a acusação?

Pensamos que sim.