Condições e Seus Efeitos no Direito Civil

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Aula 2 - Condições

1. Características Essenciais:

2. Espécies:

  • 2.a. Quanto aos efeitos: Condições Suspensivas e Condições Resolutivas;
  • 2.b. Quanto à licitude: Condições lícitas e Condições ilícitas.

O artigo 121 de nosso Código Civil define as condições:
Art. 121 - Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade (voluntariedade) das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro (futuridade) e incerto (incerteza).

Temos, portanto, nesse dispositivo, das condições, as:

1. Características Essenciais:

  • Voluntariedade (da cláusula);
  • Futuridade;
  • Incerteza.

Do evento subordinante dos efeitos do Negócio Jurídico, é possível, então, a inclusão, no Negócio Jurídico, de uma cláusula determinada pela vontade das partes (voluntariedade - embora parte da doutrina fale em condições legais ou derivadas da lei, todos reconhecem que essas não seriam condições no sentido aqui estudado: como elemento acidental do NJ) que subordine os efeitos desse negócio a um evento que seja futuro (futuridade - a referência a eventos pretéritos, ainda que tenham a sua ocorrência desconhecida das partes, jamais determinará direitos eventuais: ou o evento terá acontecido - e assim teremos um direito já adquirido - ou não terá ocorrido - e, dessa forma, não haverá direito algum) e incerto (incerteza - é em razão dela que estará afetada a própria aquisição do Direito: como não sabemos se o fato ocorrerá ou não, não se pode falar em direito adquirido, mas, sim, em direito eventual).

Analisando as espécies de condições, alguns exemplos terão o condão de esclarecer as questões acima levantadas. Vejamos:

2. Espécies:

2.a. Quanto aos efeitos:

  • Condições Suspensivas;
  • Condições Resolutivas.

Já sabemos que todas as condições subordinam os efeitos (aquisição e gozo do direito) do negócio a um evento futuro e incerto. Tal situação poderíamos genericamente representar pelo seguinte esquema (tomando-se em conta o transcurso de tempo):

Linha do Tempo
Celebração do NJ
________________________________________________________
Evento futuro e incerto
Embora já celebrado, o negócio teria seus efeitos voluntariamente subordinados a um evento futuro e incerto.

Teríamos, daí, duas espécies de condição:

Condição suspensiva: Ficam suspensos os efeitos do ato até o implemento da condição.

Condição resolutiva: O negócio tem efeito desde já. Eles, presentes desde a sua celebração, resolvem-se, deixando de existir, pela concretização do acontecimento que implementa a condição.

Vejamos:

Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta não se verificar, não se terá adquirido o direito a que ele visa.

Pela celebração do negócio instaura-se, assim, para o declarante beneficiário, apenas um direito eventual. Não terá ele um direito adquirido porque, ainda não se aperfeiçoaram os efeitos do ato. Ou, exemplificativamente (de condição suspensiva): Professor Júlio diz: eu dou a minha biblioteca a Alice caso ela cole grau em Direito e no mesmo ano obtenha a sua aprovação no exame da OAB. Assim celebrado o negócio jurídico, mesmo não sendo a doação de bem móvel dependente de qualquer requisito essencial de forma, é, ainda, lavrada a competente escritura pública. O negócio, portanto, já existe. Mas será que, desde o momento que celebrou o contrato, a Alice já tem direito à biblioteca do professor Júlio? Não. O negócio surtirá efeitos apenas no momento que Alice colar grau e passar no exame da ordem (realização do evento que implementa a condição).

Também em nosso Direito Positivo podemos encontrar previsões bastante elucidativas de condições suspensivas. Vejamos: Posto que tomaremos o contrato de compra e venda como exemplo tanto de condições suspensivas quanto (a seguir) de condições resolutivas, vejamos, em princípio, os seus regulares efeitos:

Art. 481 do CCB - Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.

Ocorrida a compra e venda, portanto, haverá a transferência do domínio (direito do comprador à propriedade da coisa) e o pagamento do preço (direito do vendedor ao valor econômico - $ - da coisa). O certo é que esse panorama pode alterar-se nos negócios condicionais, postergando-se esses efeitos. Veja-se, como exemplos de condições suspensivas as cláusulas insertas na venda a contento e na venda sujeita à prova:

Da Venda a Contento
Art. 509. A venda feita a contento do comprador entende-se realizada sob condição suspensiva, ainda que a coisa lhe tenha sido entregue; e não se reputará perfeita, enquanto o adquirente não manifestar seu agrado.

A venda a contento lembra o provérbio satisfação garantida ou seu dinheiro de volta. O que existe aqui é uma venda submetida a uma condição suspensiva, ou seja, uma venda que suspende os efeitos do NJ. Ex: Fiz a venda para o Marcos, entreguei a coisa, mas só terá efeito a partir do momento que ele manifestar o seu contentamento. Ainda que o preço tenha sido pago, porque, se não gostar, o valor terá que ser devolvido.

Da Venda a Sujeita a Prova
Art. 510. Também a venda sujeita a prova presume-se feita sob a condição suspensiva de que a coisa tenha as qualidades asseguradas pelo vendedor e seja idônea para o fim a que se destina.

Determinar que a coisa tenha tais e tais características. Essa venda sujeita a prova também é uma venda submetida à condição suspensiva, de que o comprador verifique a existência dessas características. Como exemplo possível temos a propaganda de um produto consumível: xampu que faria cessar a queda de cabelo e faria nascer novos fios, outorgando-se ao consumidor 30 dias para atestar esses efeitos. Não sendo essas características constatadas pelo consumidor, a empresa se comprometeria em devolver o dinheiro pago. Esse é um exemplo de compra e venda sujeita a prova (ou de venda a contento, conforme as condições da oferta). Se você manifestar o seu descontentamento dentro desse período, desses 30 dias, essa venda aperfeiçoar-se-á. Em caso contrário, teremos por não existentes os seus efeitos. Estamos subordinando os efeitos do negócio a um evento futuro e incerto. Note-se que, em qualquer caso, a condição deve ser voluntária. O que temos aqui é um mero exemplo de quando, condicionada pela experiência jurídica anterior, a lei autoriza que as partes especifiquem as condições. O fato das partes inserirem no contrato uma cláusula indica voluntariedade. A lei não obriga que a venda seja feita a contento, nem que seja feita a prova, ela faculta essas condições. A condição empresta uma eficácia diferente ao negócio.

Doutra feita, serão outros os efeitos decorrentes do implemento de condições resolutivas. Vejamos:

Art. 127. Se for resolutiva a condição, enquanto esta não se realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido.

Na condição resolutiva, o negócio jurídico tem efeito desde que celebrado. O implemento da condição fará, ao contrário, cessarem esses efeitos. É o caso, por exemplo, da retrovenda. Ex: eu vendo a minha casa e, convencionalmente, reservo-me a possibilidade de recomprar essa casa no prazo máximo de três anos. Se, dentro desse prazo eu comprar a casa, ficam interrompidos os efeitos dessa venda, ou seja, os efeitos da transferência patrimonial deixam de existir. Note que, havendo a convenção, nem mesmo a recusa do comprador ou o fato de uma ulterior transferência do imóvel a um terceiro, podem fazer prevalecer os efeitos do negócio (o qual não perde o seu valor, mas apenas a sua eficácia). Exemplificativamente:

Da Retrovenda
Art. 505. O vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la no prazo máximo de decadência de três anos, restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante o período de resgate, se efetuaram com a sua autorização escrita, ou para a realização de benfeitorias necessárias.

Num contrato de compra e venda, posso reservar ao vendedor o direito de, pagando o preço de volta corrigido, com as despesas do comprador e o que este tiver gasto com benfeitorias, retomar a coisa. Então estou subordinando os efeitos desse negócio (compra e venda) a um evento futuro e incerto.

Art. 507. O direito de retrato, que é cessível e transmissível a herdeiros e legatários, poderá ser exercido contra o terceiro adquirente.

Se o professor Lucas vende uma casa sob condição resolutiva do pacto de retrovenda para a Alice e ela resolve vender a casa para o Marcos, esse será um problema do Marcos, porque estará averbado na escritura pública e na matrícula do imóvel o fato daquela venda ter sido submetida à cláusula de retrovenda. Se o professor Lucas quiser recomprar a casa deverá recomprar do Marcos. O implemento da condição desfaz todos os efeitos do negócio, inclusive, como regra, mesmo os efeitos entremeados à realização do negócio e o implemento da condição (pelo que estará desfeita até essa compra e venda que Alice fez para o Marcos). Isso sempre acontecerá nos negócios de execução instantânea. Nesse ponto, cabe observar que existem negócios de execução continuada e de execução instantânea. A regra, como visto, é que, sobrevindo a condição resolutiva, desfaçam-se todos os efeitos do negócio. Mas tal nem sempre poderá acontecer nos negócios de execução continuada. Vejamos:

Art. 128. Sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe; mas, se aposta a um negócio de execução continuada ou periódica, a sua realização, salvo disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme aos ditames de boa-fé.

A regra da segunda parte deste artigo é que, sendo o negócio de execução continuada, fiquem preservados os efeitos dele advindos desde a sua celebração até o implemento da condição. Um contrato de locação, por exemplo, pode conter cláusula que desonere o locatário do cumprimento da locação toda caso ele seja transferido e seu emprego. Sendo assim, ocorrido esse evento resolve-se o negócio, rompendo-se o liame obrigacional. O que acontece com os alugueres já pagos? Os efeitos pretéritos ao implemento da condição permanecem, porque é um negócio de execução continuada ou periódica.

Por outro lado, ainda que havendo apenas um direito eventual nos negócios condicionais, o nosso Direito precisa acautelar o seu titular com os instrumentos necessários à sua defesa. Esse é o sentido do artigo 130 de nosso Código Civil:

Art. 130. Ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, é permitido praticar os atos destinados a conservá-lo.

É certo que o titular de um direito eventual poderá vir a adquiri-lo definitivamente caso implementada a condição. Por isso, ainda que ele não possa restringir o exercício do direito daquele que no momento é seu titular, poderá exercer a sua defesa e conservação. Nos casos de condição suspensiva, ainda mais, porque ainda não havia feito antes, nosso legislador ordena possam ser invalidadas as disposições de vontade havidas desde o implemento do negócio até o implemento da condição (se esta efetivamente efetivar-se), se com ela forem incompatíveis. Veja-se:

Art. 126. Se alguém dispuser de uma coisa sob condição suspensiva, e, pendente esta, fizer quanto àquelas novas disposições, estas não terão valor, realizada a condição, se com ela forem incompatíveis.

Tomemos o mesmo repetido exemplo da doação da biblioteca feita pelo prof. Júlio. No caso, Alice tem um direito eventual, uma expectativa de vir a ter um direito. Acontece que nesse período ele resolve doar parte dos seus livros a uma outra acadêmica. Implementando-se a condição, Alice terá experimentado uma perda patrimonial e a doação poderá ser invalidada. Note que: (a) não realizada a condição, essa segunda doação seria perfeitamente válida; (b) mesmo antes de implementada a condição, Alice poderia praticar atos de defesa de seu direito eventual (como, p. ex., exigir uma relação dos livros parte da coleção e das pessoas a quem eles estariam sendo entregues) e (c) implementada a condição, quer seja resolutiva ou suspensiva, perdem efeito as novas disposições de vontade as quais sejam com ela incompatíveis.

2.b. Quanto à licitude:

  • Condições lícitas;
  • Condições ilícitas.

Condições lícitas: Esperamos já ter feito claro, para todos, que as condições, como os demais elementos acidentais do negócio jurídico (termo e encargo) são estabelecidas pelas partes no exercício do poder negocial e, portanto, da autonomia da vontade e da liberdade de contratar. Dessa forma, teremos como Condições lícitas todas aquelas não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes (autonomia da vontade - arts. 122, 421 e 425, todos do CCB). Vejam-se os dispositivos de nosso código civil:

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código.

Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.

Note-se que se as pessoas têm, em geral, ampla liberdade de contratar, também o terão no que concerne ao estabelecimento das condições. Ilícitas serão apenas as condições apontadas como tais pelo nosso Direito, expressa ou implicitamente. Temos, daí, como Condições ilícitas:

  • a- as Ilegais: as contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes (art. 122, primeira parte, a contrario sensu);
  • b- as Puramente Potestativas: as que derivarem do puro arbítrio de uma das partes;
  • c- Física ou juridicamente Impossíveis: (art. 123, I e art. 124 do CCB);
  • d- Perplexas: assim entendidas aquelas que forem incompreensíveis ou contraditórias (art. 123, III do CCB).

A invalidade desse tipo de condição derivaria de seus próprios termos. Noutra tomada, nosso legislador precisa, ainda, preocupar-se com a hipótese de que uma condição seja maliciosamente obstada ou provocada pela parte interessada. À luz do princípio da boa-fé objetiva (art. 422 do CCB), ele andou bem ao dispor que:

Art. 129. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento.

Poderíamos genericamente representar pelo seguinte esquema (tomando-se em conta o transcurso de tempo):

Linha do Tempo

Celebração do NJ
________________________________________________________
Evento futuro e incerto
Embora já celebrado, o negócio teria seus efeitos voluntariamente subordinados a um evento futuro e incerto.
Teríamos, daí, duas espécies de condição:

Condição suspensiva: Ficam suspensos os efeitos do ato até o implemento da condição.

Condição resolutiva: O negócio tem efeito desde já. Eles, presentes desde a sua celebração, resolvem-se, deixando de existir, pela concretização do acontecimento que implementa a condição.

Vejamos:

Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta não se verificar, não se terá adquirido o direito a que ele visa.

Pela celebração do negócio instaura-se, assim, para o declarante beneficiário, apenas um direito eventual. Não terá ele um direito adquirido porque, ainda não se aperfeiçoaram os efeitos do ato.

UNIVERSIDADE SANTA CECÍLIA - UNISANTA
FACULDADE DE DIREITO
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL II - QUARTO BIMESTRE

É necessário registrar meu especial agradecimento às acadêmicas Alice Isoton, a qual anotou e transcreveu a maior parte do material didático deste semestre, e Thalyta Angotti, responsável pela anotação da primeira aula. Espero que o mérito de ambas (pelo estudo e pelo desejo de compartilharem seus conhecimentos) beneficie a todos, despertando, em cada um, o anseio de desenvolver estudos individuais mais aprofundados.
Bom estudo!

Aula 3 - Termo e Encargo

A) Termo - Características e Efeitos;

- Espécies;

Termo e Prazo - Contagem dos Prazos

B) Encargo

Existem os termos legais, aqueles estabelecidos pela Lei, e os termos judiciais.

Termo: Características e efeitos

  • Futuridade e do fato;
  • Certeza.

Subordina apenas o gozo do Direito (mas não a sua aquisição. Art. 131) Sendo certo, entretanto, o termo poderá ainda ser:

  • Determinado (por uma data ou prazo);
  • Indeterminado (não há prévio conhecimento de quando ocorrerá o evento).

As condições prevêem um evento futuro e incerto, por isso subordinam a aquisição e o gozo do direito. Ao contrário, o Termo, porque é certo, subordina o gozo do direito, mas não a sua aquisição. Ex. de evento Indeterminado (sei que ocorrerá, mas não quando ocorrerá) - A morte é um evento certo, porém não se sabe quando ocorrerá. Ex. de evento determinado - sei que ocorrerá e quando ocorrerá. Ex: termo inicial de contrato de locação fixado por data (01/01/2012, p. ex.).

Espécies de Termo:

  • Inicial (ou Suspensivo) - Condição suspensiva;
  • Final (ou Resolutivo) - Condição resolutiva.

1 Mutatis mutandis é uma expressão latina que significa mudando o que tem de ser mudado. Pode ser, grosso modo, entendida como: "tendo substituído ou levado em conta certos termos". Tal expressão é geralmente empregada a respeito de uma sentença ou ideia anteriormente citada e compreendida pelo leitor. Ela indica, assim, que posteriormente algo fora alterado ou que se pode fazer uma analogia de tal fato, porém tomando as devidas proporções e alterações necessárias. É um termo geralmente utilizado em Economia e Direito, para dar parâmetros a uma sentença que possui um novo termo, ou trazer à tona a aplicação de uma série de mudanças já depreendidas e assimiladas. Pode, entretanto, ser aplicado a qualquer outro caso que tenha como termos os significados sobre-explicados.

Art. 135. Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposições relativas à condição suspensiva e resolutiva.

O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito. Enquanto não se realiza o termo inicial, ou suspensivo, o direito não poderá ser exercido, tal como, na condição suspensiva, onde fica suspensa a aquisição do direito.

No termo final o direito tem data para acabar (fixada por data ou por prazo), ou pelo menos fica subordinado a um evento certo (ainda que indeterminado). O termo final assemelha-se à condição resolutiva.

Na condição resolutiva, por seu implemento, perde-se o direito, porque por ela resolvem-se os efeitos do negócio jurídico. Com o termo final (ou resolutivo) passa-se o mesmo: o direito apenas será exercido por certo prazo (até que o termo se realize).

O termo é sempre certo, estabelecido por data ou prazo. Ex. Contrato de locação de um imóvel, assinado em 11/10/2011, com vigência a partir de 01/01/2012 pelo prazo de 30 meses. Qual o termo inicial desse contrato de locação?

No dia da assinatura do contrato acontece à aquisição do direito, mas a possibilidade de gozo, neste caso, será somente em 01/01/2012.

1- Aquisição do Direito - 11/10/2011 - na assinatura do instrumento;

2- Termo inicial - 01/01/2012 - certo, por data;

(suspende o exercício, mas não a aquisição)

3- Termo final - 01/07/2014 - certo, por prazo.

Quando se implementa o termo final, assim como na condição resolutiva, deixa de existir o direito.

Prazo ? Termo

Posso me valer de um prazo para fixar o termo, mas o prazo sempre é um intervalo de tempo. O termo é sempre o início ou o fim da possibilidade de exercício de um direito. Os termos inicial e final podem ser determinados pelo prazo.

Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento.

§ 1º Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil.

§ 2º Meado considera-se, em qualquer mês, o seu décimo quinto dia.

§ 3º Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência.

§ 4º Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto.

Ex. você tem prazo de 15 dias para resposta a partir da citação. Então, você não conta o dia que foi citado, mas deve contar o último dia para vencer o seu prazo.

Art. 133. Nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro, e, nos contratos, em proveito do devedor, salvo, quanto a esses, se do teor do instrumento, ou das circunstâncias, resultar que se estabeleceu a benefício do credor, ou de ambos os contratantes.

O prazo é em benefício de alguém. Ex: Se o prazo é em meu benefício e eu tenho uma dívida que vence daqui a 30 dias, se eu quiser pagar essa dívida antecipadamente, ou seja, renunciar ao prazo, o credor não poderá recusar-se se receber. O credor tem o direito de receber, mas não pode cobrá-lo antes do prazo estabelecido.

Se o prazo, por outro lado, for estabelecido em benefício de ambos os contratantes, ambos poderão invocá-lo para postergar o cumprimento do Direito ao prazo submetido. Exemplo disso é a entrega de trabalhos acadêmicos: o estudante precisa do prazo para a elaboração do trabalho, mas o professor também dele necessita para sua organização (e das demais atividades acadêmicas). Ambos podem, portanto, recusar-se ao cumprimento de sua parte no dever fora do prazo estabelecido (tanto pode o estudante recusar-se a entrega, como pode o professor recusar o recebimento).

Art. 134. Os negócios jurídicos entre vivos, sem prazo, são exequíveis desde logo, salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo.

Presunção de que, se não for estabelecido prazo, o negócio pode ser executado desde agora, dentro de certa razoabilidade, ou seja, ainda que as partes tenham silenciado sobre o prazo, mas a execução do contrato exige uma viagem minha, por exemplo, há de se dar tempo pelo menos para que eu realize esta viagem.

O Encargo ou Modo também é um elemento acidental do NJ, ele não suspende nem a aquisição, nem o gozo do direito. O Encargo não impede que a pessoa adquira esse direito nem que ela goze desse direito, ele apenas modifica, onera, ele apenas modula o modo pelo qual esse direito será exercido. O Encargo é típico dos negócios jurídicos ditos gratuitos, dos negócios benéficos.

Ex: Posso doar uma fazenda a alguém com o encargo de que essa pessoa cuide dos meus animais.

Art. 136. O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição suspensiva.

Se for encargo ou modo não fica suspenso o exercício do direito. Acontece que às vezes o encargo se confunde com uma condição. Mas se a pessoa cumpre com o Encargo ele não se parece em nada com a condição, porque não suspende nem a aquisição, nem o exercício desse direito. Porém, quando o encargo é descumprido então se tem uma semelhança, e o efeito do descumprimento do encargo pode ser o mesmo que o da condição resolutiva (porque, em última instância, não podendo ele ser executado, será revertido o negócio).

Ex: eu dôo um terreno a alguém, com o encargo de que ela construa uma escola nesse local em cinco anos. Esse encargo pode ser confundido com uma condição resolutiva, porque se a pessoa realmente não construir a escola poderá reverter-se a doação. Ou seja: o descumprimento do encargo autoriza a reversão do NJ. Mas não existe nenhuma interferência na aquisição nem no gozo do direito, apenas uma alteração disso.

Art. 137. Considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico.

O encargo quando impossível ou ilícito considera-se como não escrito, e não tem nenhum efeito.

Aula 3 - Termo e Encargo

A) Termo - Características e Efeitos;

- Espécies;

Termo e Prazo - Contagem dos Prazos

B) Encargo

Existem os termos legais, aqueles estabelecidos pela Lei, e os termos judiciais.

Termo: Características e efeitos

  • Futuridade e do fato;
  • Certeza.

Subordina apenas o gozo do Direito (mas não a sua aquisição. Art. 131) Sendo certo, entretanto, o termo poderá ainda ser:

  • Determinado (por uma data ou prazo);
  • Indeterminado (não há prévio conhecimento de quando ocorrerá o evento).

As condições prevêem um evento futuro e incerto, por isso subordinam a aquisição e o gozo do direito. Ao contrário, o Termo, porque é certo, subordina o gozo do direito, mas não a sua aquisição. Ex. de evento Indeterminado (sei que ocorrerá, mas não quando ocorrerá) - A morte é um evento certo, porém não se sabe quando ocorrerá. Ex. de evento determinado - sei que ocorrerá e quando ocorrerá. Ex: termo inicial de contrato de locação fixado por data (01/01/2012, p. ex.).

Espécies de Termo:

  • Inicial (ou Suspensivo) - Condição suspensiva;
  • Final (ou Resolutivo) - Condição resolutiva.

1 Mutatis mutandis é uma expressão latina que significa mudando o que tem de ser mudado. Pode ser, grosso modo, entendida como: "tendo substituído ou levado em conta certos termos". Tal expressão é geralmente empregada a respeito de uma sentença ou ideia anteriormente citada e compreendida pelo leitor. Ela indica, assim, que posteriormente algo fora alterado ou que se pode fazer uma analogia de tal fato, porém tomando as devidas proporções e alterações necessárias. É um termo geralmente utilizado em Economia e Direito, para dar parâmetros a uma sentença que possui um novo termo, ou trazer à tona a aplicação de uma série de mudanças já depreendidas e assimiladas. Pode, entretanto, ser aplicado a qualquer outro caso que tenha como termos os significados sobre-explicados.

Art. 135. Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposições relativas à condição suspensiva e resolutiva.

O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito. Enquanto não se realiza o termo inicial, ou suspensivo, o direito não poderá ser exercido, tal como, na condição suspensiva, onde fica suspensa a aquisição do direito.

No termo final o direito tem data para acabar (fixada por data ou por prazo), ou pelo menos fica subordinado a um evento certo (ainda que indeterminado). O termo final assemelha-se à condição resolutiva.

Na condição resolutiva, por seu implemento, perde-se o direito, porque por ela resolvem-se os efeitos do negócio jurídico. Com o termo final (ou resolutivo) passa-se o mesmo: o direito apenas será exercido por certo prazo (até que o termo se realize).

O termo é sempre certo, estabelecido por data ou prazo. Ex. Contrato de locação de um imóvel, assinado em 11/10/2011, com vigência a partir de 01/01/2012 pelo prazo de 30 meses. Qual o termo inicial desse contrato de locação?

No dia da assinatura do contrato acontece à aquisição do direito, mas a possibilidade de gozo, neste caso, será somente em 01/01/2012.

1- Aquisição do Direito - 11/10/2011 - na assinatura do instrumento;

2- Termo inicial - 01/01/2012 - certo, por data;

(suspende o exercício, mas não a aquisição)

3- Termo final - 01/07/2014 - certo, por prazo.

Quando se implementa o termo final, assim como na condição resolutiva, deixa de existir o direito.

Prazo ? Termo

Posso me valer de um prazo para fixar o termo, mas o prazo sempre é um intervalo de tempo. O termo é sempre o início ou o fim da possibilidade de exercício de um direito. Os termos inicial e final podem ser determinados pelo prazo.

Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento.

§ 1º Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil.

§ 2º Meado considera-se, em qualquer mês, o seu décimo quinto dia.

§ 3º Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência.

§ 4º Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto.

Ex. você tem prazo de 15 dias para resposta a partir da citação. Então, você não conta o dia que foi citado, mas deve contar o último dia para vencer o seu prazo.

Art. 133. Nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro, e, nos contratos, em proveito do devedor, salvo, quanto a esses, se do teor do instrumento, ou das circunstâncias, resultar que se estabeleceu a benefício do credor, ou de ambos os contratantes.

O prazo é em benefício de alguém. Ex: Se o prazo é em meu benefício e eu tenho uma dívida que vence daqui a 30 dias, se eu quiser pagar essa dívida antecipadamente, ou seja, renunciar ao prazo, o credor não poderá recusar-se se receber. O credor tem o direito de receber, mas não pode cobrá-lo antes do prazo estabelecido.

Se o prazo, por outro lado, for estabelecido em benefício de ambos os contratantes, ambos poderão invocá-lo para postergar o cumprimento do Direito ao prazo submetido. Exemplo disso é a entrega de trabalhos acadêmicos: o estudante precisa do prazo para a elaboração do trabalho, mas o professor também dele necessita para sua organização (e das demais atividades acadêmicas). Ambos podem, portanto, recusar-se ao cumprimento de sua parte no dever fora do prazo estabelecido (tanto pode o estudante recusar-se a entrega, como pode o professor recusar o recebimento).

Art. 134. Os negócios jurídicos entre vivos, sem prazo, são exequíveis desde logo, salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo.

Presunção de que, se não for estabelecido prazo, o negócio pode ser executado desde agora, dentro de certa razoabilidade, ou seja, ainda que as partes tenham silenciado sobre o prazo, mas a execução do contrato exige uma viagem minha, por exemplo, há de se dar tempo pelo menos para que eu realize esta viagem.

O Encargo ou Modo também é um elemento acidental do NJ, ele não suspende nem a aquisição, nem o gozo do direito. O Encargo não impede que a pessoa adquira esse direito nem que ela goze desse direito, ele apenas modifica, onera, ele apenas modula o modo pelo qual esse direito será exercido. O Encargo é típico dos negócios jurídicos ditos gratuitos, dos negócios benéficos.

Ex: Posso doar uma fazenda a alguém com o encargo de que essa pessoa cuide dos meus animais.

Art. 136. O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição suspensiva.

Se for encargo ou modo não fica suspenso o exercício do direito. Acontece que às vezes o encargo se confunde com uma condição. Mas se a pessoa cumpre com o Encargo ele não se parece em nada com a condição, porque não suspende nem a aquisição, nem o exercício desse direito. Porém, quando o encargo é descumprido então se tem uma semelhança, e o efeito do descumprimento do encargo pode ser o mesmo que o da condição resolutiva (porque, em última instância, não podendo ele ser executado, será revertido o negócio).

Ex: eu dôo um terreno a alguém, com o encargo de que ela construa uma escola nesse local em cinco anos. Esse encargo pode ser confundido com uma condição resolutiva, porque se a pessoa realmente não construir a escola poderá reverter-se a doação. Ou seja: o descumprimento do encargo autoriza a reversão do NJ. Mas não existe nenhuma interferência na aquisição nem no gozo do direito, apenas uma alteração disso.

Art. 137. Considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico.

O encargo quando impossível ou ilícito considera-se como não escrito, e não tem nenhum efeito.

Forma e Prova do Negócio Jurídico

  • Distinção;
  • A prova como elemento essencial particular do NJ;
  • A prova;

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

  • I - agente capaz;
  • II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
  • III - forma prescrita ou não defesa em lei. (forma que a lei determina ou que não proíbe)

Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.

O art. 104 abre espaço e no art. 107 em definitivo, o nosso legislador torna a forma, como regra, não solene. Os negócios jurídicos no nosso direito podem ser feitos através de uma forma qualquer. É o princípio da liberdade das formas ou do consensualismo.

Em geral os NJ podem ser feitos por qualquer forma, porém uma forma é necessária. Em particular, quando a lei exigir, eles têm que obedecer à forma prevista na lei. Isso faz com que a forma seja um elemento essencial particular do NJ. A forma especial é requisito só de alguns negócios jurídicos.

O Art. 1806 é um exemplo de forma especial:

Art. 1.806. A renúncia da herança deve constar expressamente de instrumento público ou termo judicial.

Nenhuma outra forma de renúncia será admitida nesse caso. Apenas as expressas: instrumento público ou termo judicial. Se for fixada forma especial a prova ficará vinculada à forma. Porém, se o negócio jurídico não tem forma especial, poderá ser provado de qualquer maneira.

Distinção:

A forma como elemento essencial particular do NJ é seu requisito de validade, um elemento intrínseco (compõe o próprio fato jurídico).

A prova é elemento extrínseco ao fato (não o compondo nem se confundindo com ele), embora fique vinculada à forma exigida pela lei.

A FORMA pode ser:

  • AD SOLENITATEM - Condiciona a prova.
  • AD PROBATIONEM - É determinada pela necessidade de prova (art. 227 do CCB - Não é elemento do NJ, Nesse caso exclusivo).

Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados.

O NJ poderá existir validamente por qualquer meio, mas só poderá ser provado pela via exclusivamente testemunhal se ele não for superior ao décuplo do maior salário mínimo. Se for maior que 10 salários mínimos terá que ter no mínimo um início de prova escrita, podendo ser, por exemplo, um primeiro bilhete, um comprovante de depósito bancário, etc. Nesse caso fala-se em uma forma condicionada pela prova ou ad probationem. Note que, aqui, não podemos apontá-la como elemento intrínseco ao negócio jurídico, pelo que não se configura, nesse caso, como um seu requisito de validade.

Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante:

  • I - confissão;
  • II - documento;
  • III - testemunha;
  • IV - presunção;
  • V - perícia.

A forma sempre condiciona a prova. Esse rol é exemplificativo. Aberto. Mas o direito, em muitos momentos, utilizar-se-á de rol taxativo.

I - A confissão no direito civil é uma prova monumental, já no direito penal, embora seja também uma prova forte, tem um valor relativo muito menor do que no direito civil, especialmente pelo fato de que, aqui, tratamos, sobretudo, de direitos disponíveis.

II- Documento - Documentos públicos ou particulares. Pode ser um documento feito em cartório ou um documento feito pelas partes. Uma fotografia, uma gravação. Basta saber depois se esse documento será admitido em juízo.

Existe a prova lícita ou ilícita e a prova que é obtida por meios ilícitos. Não é admitida a prova ilícita ou a prova obtida por meios ilícitos. Ex: a conversa de uma terceira pessoa não pode ser gravada sem o conhecimento dela, pois estará violando a intimidade dela, sendo assim, será considerada uma prova ilícita. (Se tiver autorização judicial será sempre prova lícita). A sua correspondência você pode exibir, se você quiser, pois tem sigilo de correspondência, mas à correspondência do outro você não pode violar.

III - Testemunha - As testemunhas impedidas são aquelas que não devem ser admitidas, já as testemunhas suspeitas são aquelas que o juiz deve olhar com mais reserva. É impossível não contagiar a realidade objetiva com a sua subjetividade.

Art. 228. Não podem ser admitidos como testemunhas:

  • I - os menores de dezesseis anos;
  • II - aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, não tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil;
  • III - os cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam;
  • IV - o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes;
  • V - os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consanguinidade, ou afinidade.

Parágrafo único: Para a prova de fatos que só elas conheçam, pode o juiz admitir o depoimento das pessoas a que se refere este artigo.

IV - presunção - No art. 8 temos um exemplo de presunção, pois, se duas pessoas faleceram na mesma ocasião, e se não puder determinar quem morreu primeiro, presume-se que ambas morreram ao mesmo tempo. Esta admite prova em contrário. Se não conseguir provar quem morreu primeiro, é como se estivesse provado que ambos morreram na mesma ocasião. (Presunção - Juris Tantum)

Ex: Art. 8 - Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos.

Do direito - Constam na norma:

  • PRESUNÇÃO
  • 1 - JURIS ET DE JURE - Não admite prova em contrário;
  • 2 - JURIS TANTUM - Admite provas em contrário (senão tudo será como se estivesse provado daquela forma);
  • 3- PRESUNTIO HOMINIS - Presunção Humana (serve no máximo para intervir no ônus probandi).

A prova é esse ponto em que o direito material se encontra com o direito instrumental.

Aula 5 - Prescrição e Decadência

(Conceitos Prévios)

- A passagem do tempo como fato jurídico natural;

- Direito Subjetivo ? Direito Potestativo;

- Da classificação das ações quanto à sua eficácia;

Decadência e prescrição são institutos distintos e produzem efeitos notadamente diferentes. Nesta aula, serão abordados conceitos necessários para entender tais institutos e suas distinções.

A passagem do TEMPO como FATO JURÍDICO.

Como já vimos, existem fatos jurídicos naturais e atos humanos. A lei pode tomar fenômenos da natureza como sendo seu pressuposto, descrevendo-os como fatos típicos em sua hipótese. Entre esses fatos jurídicos naturais está a passagem do tempo.

Em inúmeras situações a lei atribui à passagem do tempo um efeito jurídico. Na usucapião (a lei está tomando a passagem do tempo para atribuir um determinado efeito que é neste caso, a aquisição de um direito), na aquisição da capacidade de fato, no exercício de Direitos Políticos, em todas essas situações é a passagem do tempo o fato natural previsto na hipótese de norma que causa o efeito normativamente determinado. Entre todos os efeitos atribuídos à passagem do tempo, entretanto, o mais relevante, sem dúvidas, é o perecimento de um direito. Temos prazo pra exercitarmos nossos direitos. A passagem do tempo é descrita na hipótese de norma como pressuposto do perecimento de um direito.

Podemos, até mesmo, utilizar aquele nosso conhecido esquema:

Norma
(H ------- C)
Tempo Perecimento
Fato jurídico Consequência de Direito
(passagem do tempo) (perecimento de Direitos Subjetivos)

Para que existem os direitos? Para que sejam exercidos, e não para possibilitar abusos por parte de seu titular. O seu direito não deve ser utilizado como uma ameaça ao outro. Em regra, os direitos precisam ser exercidos em determinado prazo, em caso contrário poderiam sempre ser utilizados como mecanismo de pressão sobre os devedores (sujeitos passivos) e poderia configurar-se um estado de permanente insegurança social. A regra, então, é a prescritibilidade ou, melhor, a perecibilidade dos direitos, os quais só excepcionalmente serão ditos imprescritíveis. Alguns direitos perecem em razão da decadência e outros direitos perecem em razão da prescrição. Uma primeira distinção acerca das espécies de Direitos Subjetivos, portanto, é necessária.

Direitos Subjetivos (em sentido próprio) ? Direitos (subjetivos) Potestativos

Da classificação das ações quanto à sua eficácia

Já aprendemos que a todo direito subjetivo corresponde um dever jurídico. Sabemos que a Relação Jurídica é bilateral e requer esses elementos essenciais. A questão que agora enfrentamos é: em que consiste esse dever? Há direitos aos quais corresponde, no outro, uma prestação (uma obrigação, comissiva ou omissiva, de dar ou de fazer). O não cumprimento dessa prestação configura o ato ilícito e faz surgir para o seu titular uma pretensão (de exigir o cumprimento coercitivo de seu direito). Esses são os Direitos Subjetivos propriamente ditos. A pretensão derivada do descumprimento deles, por outro lado, prescreve nos prazos dos artigos 205 e 206 do CCB (veja-se art. 189) e é exercitável mediante uma ação (diante da proibição do uso privado da força) cuja finalidade primária é a condenação do devedor ao cumprimento de seu dever. Dizemos, por isso, que essa é uma ação de eficácia condenatória.

Outros direitos, entretanto, não têm como correspectivo, no outro, uma prestação. O dever do outro consiste em submeter a sua vontade, aceitar a determinação do titular do direito, permitir a interferência dele em sua esfera jurídica própria. Nisso, por exemplo, consistem o direito do empregado de demitir-se, do cônjuge de divorciar-se, do que realizou negócio jurídico em erro de propor a competente ação anulatória (art. 178), do comprador (em caso de compra e venda subordinada ao pacto de retrovenda) de exercitar o seu direito de retrato (art. 505). Esses são os Direitos (subjetivos) ditos Potestativos.

2 Retrovenda é uma cláusula especial num contrato de compra e venda na qual se estipula que o vendedor poderá resgatar a coisa vendida, dentro de um prazo determinado, pagando o mesmo preço ou diverso, previamente convencionado (incluindo, por exemplo, as despesas investidas na melhoria do imóvel).

A cláusula deve ser inserida no contrato de compra e venda, entretanto, não há na legislação proibição de que possa ser acordada em pacto apartado. Esta cláusula tem natureza jurídica acessória à compra e venda. É caracterizada a retrovenda como condição resolutiva expressa, tendo como consequência o desfazimento da venda.

A retrovenda, aplicável somente aos imóveis, não é considerada nova venda. Seu prazo máximo é de três anos, ou seja, o vendedor só poderá reaver o imóvel através da retrovenda durante este período, e para ser exercitado este direito, deverá constar expressamente no contrato. O prazo de três anos é improrrogável e, chegando o termo final, extingue-se o direito, independentemente de interpelação. Conta-se o dies a quo (termo inicial do prazo) da data do contrato e não do registro.

Está disciplinada nos artigos 505 a 508 do Código Civil brasileiro.

O interessante é que esses direitos não podem ser propriamente descumpridos (precisamente porque a eles não corresponde nenhuma prestação), sendo exercitáveis mediante ação (quando for o caso) sem a necessidade do ilícito, eles próprios. Quando submetidos a prazo, esses direitos decaem ou caducam, caso não sejam exercidos (eles próprios). A decadência, portanto, atinge o próprio direito, enquanto a prescrição atinge a pretensão.

Ao Direito Potestativo, por outro lado, quando não exercitável por mera declaração de vontade (e sim mediante uma ação, facultativa ou necessária), corresponde, portanto, uma ação cujo objetivo primário é a constituição de uma nova situação jurídica ou a desconstituição de uma situação já consolidada. Diz-se, nesse sentido, que se trata de uma ação de eficácia constitutiva, em sentido positivo ou negativo.

Direitos Subjetivos exercitáveis mediante uma ação de eficácia condenatória, portanto, prescrevem. Direitos Potestativos, quando exercitáveis mediante ação, por sua feita, o serão por ação de eficácia constitutiva. Ações de eficácia meramente declaratória correspondem a pretensões imprescritíveis.

Esse é, em suma, o melhor critério científico para distinguir a prescrição da decadência. O nosso Direito Positivo, entretanto, disciplina nas normas gerais acerca dos temas, várias diferenças daí derivadas. Na próxima aula faremos um quadro esquemático delas.

Aula 6 - Prescrição e Decadência

(Quadro Comparativo e Normas Gerais)

PRESCRIÇÃO ? DECADÊNCIA (OU CADUCIDADE)

  • Supõe o decurso de prazo.
  • Supõe o decurso de prazo.
  • Atinge a pretensão (de direito material) e não o direito subjetivo (comum da existência).
  • Atinge o próprio Direito (potestativo).
  • Supõe a violação de um direito subjetivo pelo não cumprimento da prestação (ato ilícito).
  • Não pressupõe o ilícito, posto que não há prestação e é o próprio direito potestativo que se pretende exercer.
  • Atinge pretensões exercitáveis mediante ações de eficácia condenatória.
  • Atinge direitos potestativos, aos quais, se não exercitáveis por livre manifestação de vontade, corresponderão ações de eficácia constitutiva.

i Veja-se, por exemplo, o disposto no art. 505 do CCB:

Art. 505. O vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la no prazo máximo de decadência de três anos, restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante o período de resgate, se efetuaram com a sua autorização escrita, ou para a realização de benfeitorias necessárias.

O prazo pode ser de até 3 anos, mas as partes podem fixar prazo inferior ao estabelecido. O importante é que, celebrado o contrato de compra e venda com o pacto de retrovenda, nasce para o comprador o direito potestativo de recomprar a coisa. Esse direito potestativo pode ser exercido por simples declaração de vontade ou mediante ação (mas tem sempre eficácia constitutiva). Se nesses três anos não for exercitado, ele decai ou caduca. A decadência então é do próprio direito, e não da pretensão.

ii Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

A prescrição sempre supõe um direito subjetivo, e, a violação do direito é um pressuposto da prescrição.

A incidência de uma norma de conduta sobre o fato jurídico e faz nascer o direito subjetivo (ao qual corresponde um dever jurídico). É o descumprimento do dever que é tomado como pressuposto da incidência de uma outra norma (2), fazendo surgir a pretensão.

Essa pretensão é a possibilidade do indivíduo que é titular de um direito subjetivo de fazer valer os seus direitos diante do Estado frente ao outro sujeito. Ou seja, é a possibilidade de exigir o cumprimento coercitivo de seu direito - é isso que prescreve e não o próprio direito.

iii Na decadência existe norma que prevê outro tipo de direito. Tomemos, por exemplo, um negócio jurídico realizado com erro. Não é um ilícito. Observem que não há um descumprimento de um dever, mas simplesmente um fato jurídico. Porque o negócio jurídico foi realizado com erro, nasce para o sujeito que estava em erro a possibilidade de desconstituí-lo. Esse é um direito potestativo - direito de interferir na esfera jurídica de outro.

Se, no prazo de quatro anos o sujeito não exerce seu direito de anular o NJ, decai o próprio direito, que neste caso é exercitável mediante ação.

Veja o art. 178 do CCB:

Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado:

  • I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;
  • II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico;
  • III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.

iv Art. 192. Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes.

v Art. 210. Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei.

A locução de ofício indica uma obrigação do juiz independente da provocação da parte. É dever do juiz conhecer a decadência quando fixada por lei. Já este é um indicativo suficiente de que a decadência, nesse caso, é matéria de ordem pública, indisponível às partes.

É de interesse social a segurança jurídica, ou seja, o respeito aos prazos para exercício dos direitos é, também, um mecanismo de coesão social.

vi Art. 193. A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita.

vii Art. 211. Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação.

Mesmo quando a decadência é fixada pela vontade das pessoas, não preclui o direito de alegação. A decadência pode ser legal ou convencional.

viii Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição.

Posso renunciar à prescrição depois que corre o prazo prescricional, porque o direito subjetivo continua existindo. Assim, se o devedor pode, caso queira, satisfazer ao crédito do outro, pode, também, renunciar à prescrição (desde que nos termos do dispositivo, para assegurar o respeito à ordem pública).

ix Art. 209. É nula a renúncia à decadência fixada em lei.

Se na decadência o que perece é o próprio direito então não faz sentido falar-se na possibilidade de sua renúncia (posto que o direito já não mais poderia ser exercido).

x Art. 195. Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente.

Essa é uma proteção aos relativamente incapazes, pois o representante legal pode não defender, não fazer valer, o direito de uma parte, então o relativamente incapaz tem direito de ação contra ele.

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