Constitucionalismo Democrático: Habermas, Dworkin e a CF/88

Direitos Humanos, Constituição e o Positivismo Jurídico

Os Direitos Humanos (DH) são positivados na Constituição Federal (CF) como resultado de um consenso. A Constituição traduz um valor que orienta eticamente a sociedade. O Parlamento deve se orientar pelos ideais consagrados na CF, que expressa valores resultantes de compromisso político.

A Ruptura com a Cultura Jurídica Tradicional

O que caracteriza a cultura jurídica tradicional (da faculdade de direito)?

O positivismo. Todos os valores são excluídos. Os Direitos Humanos, enquanto expressão de valor, ficariam excluídos, segundo a cultura jurídica tradicional. A Constituição, quando comporta DH como sendo seu fundamento, consagra um valor, já que DH são expressão de um valor. Isso representa uma ruptura com a cultura jurídica tradicional por parte do constitucionalismo democrático brasileiro.

(ver esquema - reposição)

O Direito à Habitação: Contexto Histórico e Social

A Perspectiva Positivista vs. a Contextualização

Habitação (exemplo): habitação como direito. Segundo a perspectiva positivista, o direito à habitação existe independentemente do contexto histórico-social, estabelecido em leis e códigos. Mas, quando contextualizamos, reconhecemos características muito próximas quanto ao processo, sobretudo de aplicação e exercício do direito. Quando pensamos o direito em contexto político e histórico que nos remeta à sociedade moderna, vemos que a ideologia do individualismo e do liberalismo está presente. Direito específico.

• Europa, Séculos XVIII e XIX: Habitação como direito de natureza individual.
• Século XX, Ocidente Moderno (Capitalismo e Liberalismo): O mundo liberal oferece uma solução para a crise: o Estado de Bem-Estar Social, que providencia o necessário para que a sociedade continue funcionando, já que os indivíduos sozinhos não conseguem ter acesso a todos os direitos. Estado intervencionista. Direito que depende do Estado.

Hoje, a habitação, como direito reconhecido de forma positivada nas Constituições contemporâneas, é um direito social. Direitos sociais são adquiridos fora das relações entre os indivíduos; dependem da atuação do Estado. Expressão daquilo que o Estado deve fazer para que esse direito seja usufruído pelos indivíduos. Social através dos indivíduos. Mas, os direitos dependem do Estado.

Direitos Humanos e a Efetividade no Estado Democrático de Direito

Os Direitos Humanos (DH) são normas muito genéricas. Aquilo que deve ser feito pelo Parlamento, pelo Executivo. (Direito tal qual é X Direito tal qual deve ser).

As normas de Direito Constitucional (Direito Público) asseguradoras de DH são, na verdade, as metas, os objetivos a serem alcançados pelo Estado Democrático de Direito. Um Estado Democrático de Direito, como o nosso pretende ser, será de fato democrático quando os DH assegurados pelas normas de Direito Constitucional forem efetivados. Assim, temos que, como Bobbio afirma, o problema dos DH é um problema político.

Instrumentos de Controle e a Interpretação da CF

Nossa CF estabelece alguns instrumentos de que a sociedade pode se servir para agir contra o Estado que se omite. Estabelece dois instrumentos procedimentais processuais:

• Mandado de Injunção;
• Ação de Inconstitucionalidade por Omissão.

Omissão do Estado quanto ao dever de efetivar um direito. A própria CF deve ser interpretada por um círculo que é muito mais amplo. O Judiciário não é o único intérprete da CF, sendo esta dependente da participação política dos cidadãos e das associações civis. Abertura.

Se a sociedade não agir contra o Estado, o próprio direito não será concretizado, e a própria CF fica sem a condição de complementação, e o Judiciário não pode agir. Sistemas se relacionando: político, jurídico e social. Na sociedade existe uma comunidade política, que participa ativamente.

Começaríamos a nos tornar democráticos no momento em que passarmos a utilizar esses instrumentos políticos. É como se a CF brasileira se colocasse no lugar da tradição e da história democráticas que nós próprios não conhecemos, haja vista que foram interrompidas pela ditadura militar. A concepção procedimental de Habermas: esses procedimentos vão substituir aquilo que estaria ausente para, portanto, explicar as bases do nosso constitucionalismo democrático. A CF se inscreve e toma o lugar da história e da tradição. A CF forma opiniões, vontade e as leva à prática.

A Prática Brasileira: Baixa Efetividade

Estudos sobre Mandado de Injunção e Ação Direta de Inconstitucionalidade demonstram que esses procedimentos (remédios) foram pouco utilizados desde 1988, demonstrando que a CF não se concretiza, o Judiciário não exerce seu papel e a sociedade não é democrática. O esquema não é realizado. Podemos dizer então que o modelo de Habermas não se aplica ao Brasil.

Dworkin e a Tradição Republicana Americana

Dworkin: Origem (EUA): tradição republicana.

A sociedade americana realiza, na prática, o ideal político que consiste em uma associação voluntária de cidadãos que se reconhecem como sendo os autores e os destinatários de seu próprio direito. A ideia de realizar o ideal político democrático americano consiste na produção de associações civis voluntárias. Essa associação faz com que os cidadãos se vejam como autores e destinatários de seus próprios direitos, a partir destes direitos, se veem como sendo iguais e livres. Igualdade e liberdade – ideia sendo realizada porque aqueles que fazem o direito se veem como sendo autores de direitos que eles próprios são destinatários. O Direito como expressão de igualdade e liberdade, por isso eles se submetem a ele. Reconhecer na origem política americana a ideia de autogoverno, significando o governo em que os cidadãos elaboram as regras e eles mesmos as recebem. Segundo Dworkin, isso reflete o patriotismo nos EUA. A Constituição americana será expressão, portanto, de valores sociais, culturais, históricos que, portanto, são orientadores das práticas dos cidadãos. A Constituição é, politicamente, a expressão da identidade política da comunidade política norte-americana.

Tradição de quem é o americano: branco, protestante. Modelo. Todo modelo trabalha com abstrações. Reconhecer abstração de certos elementos para que se possa reconhecer uma identidade política e democrática. Democracia de quem e para quem?

Obs.: O Direito americano tem por base uma prática que se repete.

O Constitucionalismo Brasileiro Pós-Ditadura

Ditadura militar no Brasil: sem tradição democrática. Como falar de identidade democrática? Podemos dizer que a história, a identidade, a tradição, num primeiro momento, foram marcadas pela ausência de patriotismo cívico.

Década de 70: surgimento de movimentos em defesa dos Direitos Humanos (BR). Liberdade de expressão, direito à vida e à integridade física – direitos suspensos durante a ditadura e que vão ser alvo de protesto na década de 70.

Vale ressaltar que Cittadino não distingue Direitos Humanos de Direitos Fundamentais. Na realidade, as expressões não são sinônimas, mas ela as usa como tal.

Década de 80: movimentos sociais se organizam quanto ao direito de participação no processo político.

Décadas de 80-90: movimentos sociais se organizam quanto ao direito de participação na formulação da Constituição, movimento constituinte.

Obs.: A Constituição de 88 expressa direitos sociais e econômicos.

Década de 90: luta para que os direitos sociais e econômicos expressos na Constituição Cidadã fossem efetivados.

A sociedade lutava para sair do período de autoritarismo. Luta por direitos.

Questão de prova:
Como podemos olhar teoricamente, através de Habermas e Dworkin, o constitucionalismo democrático brasileiro?

Durante quase duas décadas, existiu ausência de história, tradição e identidade democráticas. Contudo, vale ressaltar que existiam movimentos em prol de direitos sociais.

A Teoria de Habermas e a Constituição de 1988

Habermas: através de seu modelo é possível que as democracias constitucionais contemporâneas resgatem aquilo que foi, historicamente, expressão de uma ruptura.

A Constituição de 88 foi promulgada dentro do contexto de reivindicações sociais. Realização do Estado Democrático de Direito. Como explicar o surgimento de uma Carta que garante direitos sociais diversos em um contexto de autoritarismo? Se fosse nos EUA, poderíamos apontar a cultura cívica dos norte-americanos, a tradição histórica democrática. Habermas: surge como compromisso, a partir de um consenso. O Constitucionalismo democrático como resultado de um acordo. Eticidade concreta. Concretizar valores que realçam compromissos. Reconhecer que a nossa Constituição tem um objetivo que é o de realizar um valor ou um conjunto de valores que resultam de um consenso, acordo. Caráter racional de formação da Constituição.