Contestação Trabalhista: Lojas Mensa Ltda. vs. Jonas Fagundes

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 1ª VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE FLORIANÓPOLIS DO ESTADO DE SANTA CATARINA

Processo n° 0010101-20.2017.512.0001.

A Lojas Mensa Ltda, devidamente inscrita no CNPJ sob o n. 15.155.000/0001-00, com sede na Alameda das Flores, n° 30, Lagoa da Conceição, Florianópolis/SC, CEP 88.010-000, por sua advogada que esta subscreve, com endereço profissional na Rua XXXX, n° XX, bairro XXXX, cidade Florianópolis/SC, CEP XXXX, onde deverá receber intimações (procuração em anexo), vem respeitosamente apresentar:

CONTESTAÇÃO

À Reclamação Trabalhista proposta por Jonas Fagundes, brasileiro, solteiro, inscrito sob o número de CPF 123.456.789-0, residente e domiciliado na Avenida das Acácias, n° 100, bairro União, em Florianópolis/SC, CEP 88.010-030, consubstanciado nos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

1) RESUMO DA INICIAL

O Reclamante Jonas alega que foi contratado no mês de Agosto de 2016, tendo sido dispensado no dia 31 de Janeiro de 2017. No ano da dispensa, o Reclamante ajuizou Reclamação Trabalhista pleiteando horas extras.

Alega ter prestado serviço por seis meses na montagem de móveis para a empresa reclamada, exercendo a atividade com exclusividade, no horário das 08h00min às 20h00min, com uma hora de almoço, utilizando sua motocicleta que estava locada à empresa. Requer também o adicional de periculosidade pelo uso da motocicleta. Ao final, requereu a multa do artigo 467, § 8º, da CLT, atribuindo à causa o valor de R$ 54.580,00 (cinquenta e quatro mil e quinhentos e oitenta reais).

2) DA REALIDADE DOS FATOS

2.1) DA NÃO OCORRÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO

Aduz que a contratação se deu por meio de contrato de prestação de serviços, que deve ser considerado fraudulento, haja vista a presença concomitante de todos os requisitos ensejadores do vínculo empregatício: trabalho prestado por pessoa física, com pessoalidade, subordinação, onerosidade e não eventualidade.

No caso em tela, não há meios de a empresa Lojas Mensa Ltda. negar a prestação de serviços, pois o Sr. Jonas de fato trabalhou. O reconhecimento da prestação de serviços acarreta importante questão no que concerne ao ônus da prova, isto é, no Direito do Trabalho presume-se que toda forma de trabalho se dá nos moldes da CLT, em razão do princípio da proteção ao hipossuficiente. Neste sentido é a Súmula n. 212 do Tribunal Superior do Trabalho (TST):

DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

Para que seja caracterizado o vínculo de emprego é necessário que estejam presentes alguns requisitos essenciais. Os requisitos essenciais, em que pese alguns entendimentos diversos da doutrina, estão constantes nos artigos 2º e 3º da CLT, sendo eles:

• NÃO EVENTUALIDADE: O contrato gera uma continuidade na prestação de serviço, o que mantém uma regularidade no desenvolvimento da atividade em benefício do empregador. Ressalta-se que a CLT não determina uma especificidade quanto à periodicidade dos serviços prestados, podendo ser prestados todos os dias da semana, como também de forma semanal, quinzenal, mensal, desde que haja uma habitualidade.
• SUBORDINAÇÃO: A subordinação consubstancia-se na submissão às diretrizes do empregador, o qual determina o lugar, a forma, o modo e o tempo - dia e hora - da execução da atividade. O empregado está sujeito às ordens do empregador.
• ONEROSIDADE: Esta consiste no recebimento de remuneração em troca dos serviços prestados pelo empregado. Assim, existe uma reciprocidade de obrigações, quais sejam: prestação de serviços pelo empregado e contraprestação pecuniária por parte do patrão.
• PESSOALIDADE: Enquanto para os empregadores vigora a não pessoalidade, para os empregados deve existir pessoalidade: este requisito está vinculado ao caráter pessoal da obrigação trabalhista, proibindo o empregado de fazer-se substituir na prestação de serviços quando não puder comparecer ou prestá-los, sob pena de descaracterização do vínculo empregatício. Frise-se ainda que o empregado deve ser pessoa física.

ALTERIDADE: Este requisito, o qual nem todos os doutrinadores consideram essencial, significa que o empregador assume os riscos decorrentes do seu negócio, mas não os repassa ao empregado. Isto é, se o negócio vai bem ou mal, o salário do empregado será garantido.

Comprovado que no caso sob exame não está presente ao menos um dos citados requisitos, ensejando, em síntese, o seguinte:

• Que Jonas Fagundes não precisava comparecer nas Lojas Mensa todos os dias, podendo enviar um colega para a montagem dos móveis na casa dos clientes;
• Que o valor de R$ 20,00 (vinte reais) por cliente visitado foi imposto pelo trabalhador;
• Que ele poderia recusar visitar um cliente, o que ocorria sobretudo quando ele estava em local distante;
• Que não havia ninguém das Lojas Mensa Ltda. fiscalizando seu trabalho;
• Que no período em que pleiteia o vínculo empregatício também realizava os mesmos serviços para uma loja concorrente.

Isto afasta o reconhecimento da existência de relação de emprego.

II - DO MÉRITO

A defesa do mérito é o ataque da Reclamada ao mérito propriamente dito, e se dá através:

• a) da negativa dos fatos alegados na inicial: a defesa não pode ser feita por negativa geral, ou seja, a Reclamada não pode dizer simplesmente que não deve nada daquilo que é pleiteado pelo Reclamante, pois a consequência da não impugnação específica dos fatos alegados na vestibular é a presunção de verdade, deixando de serem controvertidos. Deve a Reclamada impugnar um por um dos fatos alegados pelo Reclamante. Nesse caso o ônus de provar é do Reclamante;
• b) da oposição de fatos modificativos (fatos que quando alegados modificam o pedido, ex: Reclamante pede horas extras acima da sexta diária, e a Reclamada alega que ele foi contratado para trabalhar por oito horas diárias), extintivos (quando alegados os fatos acarretam a extinção do que foi pedido pelo Reclamante, ex: Reclamante pleiteia horas extras, e a empresa alega que ele exercia cargo de confiança) ou impeditivos (fatos que quando alegados tornam o autor impedido de fazer tais pedidos, ex: Reclamante alega ter sido demitido sem justa causa e pleiteia verbas rescisórias, e a empresa alega que ele foi demitido por justa causa) do direito do Reclamante. Nesse caso o ônus de provar é da Reclamada;
• c) da admissão dos fatos narrados na exordial, mas oposição quanto à sua consequência: a Reclamada admite que o fato alegado pelo Reclamante ocorreu, mas que não foi do jeito que ele mencionou (ex: Reclamante pleiteia adicional de transferência, e a empresa alega que não houve a mudança de domicílio). Nesse caso o ônus de provar é da Reclamada;
• d) do reconhecimento dos fatos alegados na inicial: não é uma forma de defesa, pois a empresa reconhece o que o Reclamante pleiteia.

II.1) Demais pedidos

Os demais pedidos formulados na petição inicial decorrem do reconhecimento do vínculo empregatício. Dessa forma, Jonas Fagundes somente teria direito à multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, ao recebimento de horas extras, ao reconhecimento do valor do aluguel como parcela de natureza salarial e ao recebimento do adicional de periculosidade se for declarada a relação de emprego.

Todavia, a defesa é única, devendo ser apresentada integralmente no momento da audiência, como já salientado, ocasião em que a parte não terá ciência se houve ou não a declaração do vínculo empregatício, o que é definido somente quando da publicação da sentença.

Vigora, portanto, o princípio da eventualidade ou da concentração da defesa (art. 336, do CPC), como leciona Didier Jr.:

A regra da eventualidade (Eventual maxime) ou da concentração da defesa na contestação significa que cabe ao réu formular toda sua defesa na contestação (art. 336, CPC). Toda defesa deve ser formulada de uma só vez como medida de previsão ad eventum, sob pena de preclusão. O réu tem o ônus de alegar tudo quanto puder, pois, caso contrário, perderá a oportunidade de fazê-lo.

Assim, na contestação devem ser combatidos todos os demais pedidos, sob pena de confissão, eis que uma vez reconhecida a procedência do primeiro (no caso, de reconhecimento de vínculo empregatício), os outros serão julgados no mesmo momento, sendo analisada a matéria de defesa deduzida na peça contestatória.

II.2) Multa do art. 477, § 8º, da CLT

O art. 477, § 8º, da CLT, dispõe que as verbas rescisórias devem ser pagas no prazo previsto no § 6º do mesmo dispositivo legal, sob pena de pagamento de multa equivalente a um salário do trabalhador.

Entretanto, no caso sob análise, o pleito judicial é justamente de reconhecimento da relação de emprego. Assim, deve-se explorar este fato para afastar a incidência da citada multa, pois como a empresa pode ser penalizada se o vínculo de emprego sequer existia no momento da rescisão contratual? Ademais, a previsão legal diz respeito à mora no pagamento das verbas rescisórias, atraso este que não existe no caso sob exame, haja vista a inexistência de vínculo de emprego.

II.3) Duração do trabalho – horas extras

Resta incontroverso que Jonas Fagundes realizava trabalho na casa dos clientes das Lojas Mensa Ltda. Dessa forma, deve-se analisar a aplicabilidade ao caso concreto do disposto no art. 62, inciso I, da CLT, cuja redação é a seguinte:

Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

Frisa-se que o fato mais importante a ser investigado é se o trabalhador realmente exercia atividade externa não compatível com o controle de jornada. Mesmo havendo a ausência da anotação na CTPS de que se tratava de trabalhador externo insuscetível de controle de jornada, é possível enquadrar um trabalhador na exceção prevista no art. 62, inciso I, da CLT, ou seja, na exclusão do direito ao recebimento de horas extras.

Vê-se o entendimento do TST:

RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS – TRABALHO EXTERNO INCOMPATÍVEL COM CONTROLE DE JORNADA – AUSÊNCIA DA ANOTAÇÃO DE TAL CONDIÇÃO NA CTPS E NO REGISTRO DE EMPREGADOS.

O fato de não haver anotação na CTPS, bem como no registro de empregados, da condição de trabalho externo incompatível com o controle de jornada não é razão suficiente para, por si só, afastar a exceção do artigo 62, I, da CLT, ou promover a inversão do ônus da prova, a fim de condenar o empregador ao pagamento de horas extras, notadamente quando incontroversas as premissas fáticas da prestação de serviço externo e da falta de fiscalização da jornada. Precedentes da SBDI-1 e da 2a Turma. Recurso de revista conhecido e provido. Prejudicado o exame do tema remanescente. (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de instrumento em recurso de revista: AIRR 21640820115020054. Data de publicação: 14/08/2015. Destaque e grifo nossos.)

Durante a entrevista com o representante legal das Lojas Mensa Ltda., obteve-se a informação de que o Sr. Jonas não era controlado por telefone celular, além de poder iniciar e terminar suas atividades sem passar pelo estabelecimento comercial. O representante afirmou, ainda, que, pelo volume de clientes das Lojas Mensa Ltda., estimou-se que o reclamante trabalhava, no máximo, 06 (seis) horas por dia.

Diante do exposto, deve-se lançar mão de todos os argumentos possíveis para defender os interesses das Lojas Mensa Ltda.

II.4) Aluguel da motocicleta

O reclamante requer que o valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) mensais pago pelo aluguel da motocicleta seja considerado salário, com fundamento no disposto no art. 457, § 2º, da CLT, aplicado analogicamente a este caso, no sentido de que se presume como salário a parcela paga que ultrapassar 50% do salário recebido pelo trabalhador. Todavia, o dispositivo legal invocado diz respeito à presunção, admitindo, portanto, prova em sentido contrário por parte da reclamada.

Questionou-se o representante legal das Lojas Mensa Ltda. sobre este pagamento, tendo sido informado de que os R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) mensais serviam para custear o aluguel da motocicleta, assim como os gastos com combustível, manutenção e seguro, além de cobrir a depreciação do veículo (indenizá-lo pelo desgaste).

Deve-se, portanto, justificar a legalidade do pagamento dos R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) como de natureza indenizatória, ou seja, para ressarcir o patrimônio do reclamante, e não como contraprestação pelos serviços prestados. Deve-se pugnar pela inexistência de reflexos em aviso prévio, nas férias proporcionais acrescidas do 1/3 constitucional, no décimo terceiro salário proporcional e na multa de 40% sobre o FGTS.

II.5) Adicional de periculosidade

O reclamante requer o pagamento do adicional de periculosidade ao fundamento de que usava motocicleta para visitar seus clientes, o que lhe assegura o direito ao recebimento do mencionado adicional, nos termos do art. 193, § 4º, da CLT.

Para fins de elaboração da defesa, deve-se investigar o fato impeditivo do direito do reclamante, nos termos do art. 373, inciso II, do CPC, aplicável de forma subsidiária ao Direito Processual do Trabalho.

Conforme entrevista realizada com o representante legal das Lojas Mensa Ltda., soube-se que Jonas Fagundes usava a motocicleta preponderantemente para se deslocar de casa para o trabalho e vice-versa, sendo que somente de maneira eventual ele usava o veículo para visitar clientes. Segundo o representante legal da empresa, várias visitas eram feitas a pé. Além disso, tomou-se ciência que o deslocamento do reclamante consumia lapso temporal ínfimo do período de trabalho, vez que a maior parte do tempo era consumida na casa dos clientes, com a montagem dos móveis.

III - REQUERIMENTOS FINAIS

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em Direito admitidas, especialmente pelo depoimento pessoal do Reclamante, sob pena de confesso, a teor do Enunciado 74 do TST, oitiva de testemunhas que comparecerão independentemente de intimação, e outras que se fizerem necessárias, por mais especiais que sejam e, esperando seja acolhida sua exclusão.

Face ao que restou fartamente demonstrado e provado, se requer e espera seja a presente ação JULGADA TOTALMENTE IMPROCEDENTE, por medida da mais lídima e salutar justiça.

Termos em que,

Pede Deferimento.

Local e data

Advogada/OAB