Contrato de Trabalho: Requisitos e Estabilidade

Requisitos para a Formação do Contrato de Trabalho (Artigo 3º da CLT)

1. Pessoalidade: Contato físico, conversa frente a frente.
2. Não eventualidade/Habitualidade: O empregado exerce as funções em determinado emprego. É um conceito subjetivo e variável.
3. Subordinação: O empregado está sujeito às ordens expressas do patrão, devendo submeter-se às ordens emanadas do empregador sob pena de ser punido em face de eventual descumprimento.
   • Jus variandi: poder de controle do empregador.
   • Jus Resistentiae: resistência à ordem manifestamente ilegal (Artigo 483 da CLT).
   • Alteração que prejudica o empregado é proibida, ainda que ele concorde. Deve ser benéfica.
4. Onerosidade: O empregado desempenha suas funções mediante pagamento pelos serviços prestados.
5. Pessoa física: O trabalho, via de regra, não pode ser desenvolvido por uma pessoa jurídica.
6. Alteridade: O risco do negócio não é passado ao empregado. É uma característica do contrato de trabalho, na qual o empregado não é responsável pelas variações comerciais do setor empresarial no qual ele trabalha.

Exceções: relações onde há um dogma religioso, a contraprestação é o reconhecimento espiritual de cada um.

06/08/2015

Situações Específicas

• Líder espiritual: Não tem vínculo de emprego, não há subordinação. A contraprestação é a fé (padres, pastores, etc.).
• Residência médica: Não tem vínculo, é uma pós-graduação. O residente recebe uma ajuda de custo.
• Prestação de serviço na cadeia: O objetivo é a ressocialização. A cada 3 dias trabalhados, ganha-se 1 dia de remissão da pena (não há vínculo). É regido pela Lei de Execuções Penais.
• Cabo eleitoral: Não tem vínculo, ele recebe por isso, mas não existe vínculo. É regido por lei específica.
• Aprendiz x Estagiário: Não confundir estagiário com aprendiz. Aprendiz é empregado, tem CTPS e recebe salário mínimo por hora. Não se paga um salário normal (12 a 16 anos incompletos, no máximo 6 horas).

Garantia de Emprego - Estabilidade

Regra Geral: É a dispensa arbitrária, sem justa causa. É direito do empregador dispensar o funcionário, desde que pague todos os direitos. É um direito potestativo, não precisa ser exercido (não se confunde com perseguição).

Proteção à dispensa imotivada: Trabalhadores que só podem ser dispensados mediante o cometimento de falta grave.

1. Empregada gestante: Desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto. Obs.: Súmula 244 do TST, a comprovação da gravidez se dá com a concepção.
2. Membro da CIPA: Comissão Interna de Prevenção de Acidentes de Trabalho. Estabilidade desde o dia da candidatura até um ano após o término do mandato. A garantia de emprego não é para todos os membros da CIPA, pois é reservada apenas aos eleitos por escrutínio (votação secreta). Os indicados pelo empregador não precisam de proteção. Súmula 339 do TST. (O presidente da CIPA não tem garantia do emprego, pois é indicado pelo empregador. O vice sim, pois é eleito por escrutínio secreto).
3. Membro da comissão de conciliação prévia: Idem ao da CIPA.
4. Dirigente sindical: Art. 8º, inciso VIII da CF c/c 543 da CLT e Súmula 369 do TST. Idem à CIPA. Mesmo no caso de falta grave, a sua demissão somente pode ocorrer mediante ação judicial (6 testemunhas cada lado). Abre-se inquérito para apuração de falta grave, 30 dias no máximo após a suspensão (é permitida). Art. 853 da CLT. Se não for comprovada a falta grave durante o inquérito, ele será reintegrado com recebimento dos salários durante os seus afastamentos. (Esse inquérito vale para o registro que é comunicado à empresa). Obs.: Delegado sindical e membro do conselho fiscal não são detentores de garantias de empregos, pois a função deles não é defender os interesses dos empregados, mas podem ter a garantia de emprego em convenção coletiva. Pode ser reeleito quantas vezes for.
5. Empregado vítima de acidente de trabalho: Que teve sua capacidade laborativa suspensa durante o período de mais de 15 dias, a partir da sua volta ao trabalho tem estabilidade de um ano. Idem para doença ocupacional. Obs.: Empresas públicas e sociedades de economia mista.

Extinção do Contrato de Trabalho

• Rescisão do contrato de trabalho: Por circunstância alheia à vontade das partes, o chamado Factum Principis.
• Dispensa por justa causa: Art. 482 da CLT. (Alguns entendem que o rol de hipóteses previsto neste artigo é taxativo).

Princípios Relacionados à Justa Causa

• Princípio da imediatidade: Se o empregador quedar-se, o seu silêncio gera o perdão tácito do empregado diante da falta grave. Da ciência do fato, muito bem entendido (atitudes condizem com aceitação).
• Princípio da proporcionalidade: Deve haver bom senso quando da aplicação da punição. A pena deve ser proporcional ao ato faltoso cometido. Quem deve analisar isso é o empregador. Se houver abuso, o empregado deve entrar em juízo para provar isso. Obs.: Não pode ocorrer o bis in idem, ou seja, o empregado não pode ser punido duas ou mais vezes pelo mesmo fato.

Casos de Falta Grave (Art. 482 da CLT)

• A) Improbidade: Pessoa proba, honesta, correta. Ato desonesto. Tem certo grau de subjetividade. O empregador deverá registrar BO, pois trata-se de crime. Possível dano moral quando improcede a informação.
• B) Incontinência de conduta e mau procedimento: Conduta à margem do que a sociedade espera, conduta sexual à margem da sociedade, desvio de caráter sexual, contrário ao contrato de trabalho. Ex.: Acessar site de pornografia, e-mail pornográfico, relação sexual no ambiente de trabalho. Obs.: Conduta inadequada do empregado que macula o ambiente de trabalho.
• C) Negociação habitual por conta própria, sem autorização do empregador causando prejuízo ao mesmo: Vender serviço por fora, por exemplo.
• D) Desídia: É um comportamento de não desempenhar direito as suas funções, é um desleixo do empregado. Cumprir suas obrigações com zelo. Utiliza-se como prova o controle de comportamento e a sua frequência, através de advertência. Obs.: Não precisa ter três advertências necessariamente, isso é uma lenda urbana. O que faz dar a justa causa é o acúmulo de irregularidades praticadas pelo empregado.
  • Indisciplina: É a rebeldia de uma forma geral, não cumprimento de normas gerais da empresa. Ex.: Fumar em local proibido.
  • Insubordinação: Não cumprimento de uma ordem direta.
  • Embriaguez no serviço: Se embriaga com frequência, ou seja, vai bêbado para o trabalho. Fica no trabalho bêbado depois de uma noitada. Uma única vez é suficiente para demissão. Embriaga-se com frequência, mas não em serviço. A imagem da empresa fica manchada diante da habitualidade com que bebe. É uma embriaguez fora do ambiente de trabalho, porém recorrente. Isso atualmente não é muito aplicado, pois a Organização Mundial de Saúde considera doença. Assim, ele é afastado e vai para tratamento, podendo inclusive ser aposentado por invalidez. Fora de uso, não foi recepcionado pelo princípio da dignidade da pessoa humana.
• E) Violação de segredo de emprego.
• F) Abandono de emprego: Deve o empregador provar o abandono de emprego. Falta injustificada ao serviço por mais de 30 dias. Súmula 32 do TST: tem que haver animus abandonandi. Obs.: Dispensa os 30 dias quando a pessoa for trabalhar em outro lugar.
• G) Agredir qualquer pessoa no ambiente de trabalho: Pode ser agressão verbal ou física. Obs.: Serve para qualquer pessoa.
• H) Chefe não pode agredi-lo: Em qualquer lugar.
• I) Condenação criminal: Com pena privativa de liberdade. Obs.: Por uma questão lógica, o trabalhador não pode mais ir ao ambiente de trabalho. Abusividade de greve gera dispensa se houver agressão, depredação, mas não a simples adesão.

Causas de Suspensão e Interrupção do Contrato de Trabalho

É possível que o contrato de trabalho esteja paralisado e continue em vigor:

• Suspensão: Suspender o contrato de trabalho, ou seja, sem trabalhar e sem receber salário. Não presta serviço, não recebe salário. Ex.: Falta injustificada, faltou no trabalho e não apresentou justificativa.
• Interrupção: Não está trabalhando, mas continua recebendo o salário. Além disso, a paralisação das atividades, com recebimento de salário, não afeta a contagem de tempo de serviço.
• Falta justificativa: O empregado falta ao trabalho e, entretanto, justifica sua ausência. Ex.: Atestado médico.
• Greve Legal: A princípio, não há pagamento de salário. O empregador, ao final, e em havendo acordo, paga os dias parados (aí é interrupção).
• Exceção: Não se enquadram perfeitamente em suspensão ou interrupção. O empregador não está pagando os dias parados, porém determinadas obrigações devem ser cumpridas em razão de disposição legal. Ex.: Recolhimento de FGTS.
• Licença-maternidade.
• Acidente de trabalho.
• Serviço militar obrigatório: não dá baixa na CTPS.

Faltas Justificadas por Lei (Art. 473 da CLT)

1. Falecimento: Ascendente, descendente, cônjuge e colateral (2 dias). Essa é a chamada licença luto ou licença nojo.
2. Casamento: 3 dias. Chamada licença gala. Exceção, professor (9 dias para ambos os casos). Trata-se de trabalho intelectual, onde este não teria condição de voltar tão cedo.
3. Aborto involuntário: 2 semanas.
4. Licença-paternidade: 5 dias.
5. Mãe adotante (Art. 392-A da CLT): Licença-maternidade normal. Obs.: A lei não fala nada para o pai adotante, então se faz uma aplicação analógica à licença-paternidade (entendimento doutrinário).
6. Mãe cuidando de filho doente: Falta amparo legal, em tese, seria suspensão do contrato de trabalho. Pode ir, mas não vai receber. Tem garantia de emprego. No serviço público, os estatutos preveem esta situação (interrupção). Na iniciativa privada, não há regulamentação, seria suspensão, porém, pelo princípio do bom senso, o empregador paga esses dias.

Aprofundamento dos Casos de Dispensa por Justa Causa

Os motivos que levam as empresas a demitir por justa causa são muitos. Mas quando ela decide efetuar este tipo de rescisão do contrato de trabalho, deve-se cercar de cuidados para evitar a injustiça, abuso de poder e futuros processos trabalhistas. Na sequência, serão analisadas as principais dúvidas que empregadores têm na aplicação da demissão por justa causa.

Visão Jurídica - Como Aplicar a Justa Causa Corretamente?

Resposta: O início do caminho é a empresa se perguntar se o ato faltoso praticado pelo empregado quebrou a confiança nele depositada, de modo a tornar impossível mantê-lo na empresa e, por conseguinte, não rescindir o contrato de trabalho. Se a resposta for positiva, a empresa deve verificar se o ato praticado pelo empregado é passível de demissão por justa causa, lembrando que o ato tem que estar expressamente previsto no art. 482 da CLT. Após, a punição deve ser aplicada imediatamente, de preferência no mesmo dia e por escrito. Se a decisão da empresa não for correta e rápida, a demissão por justa causa pode ser convertida em dispensa sem justa causa em eventual processo judicial.

Visão Jurídica - A Demissão por Justa Causa só Pode ser Aplicada Após Advertência e Punição?

Não há uma regra legal específica para a graduação das penalidades de advertência, suspensão e de dispensa por justa causa. O que vigora sempre é o bom senso e o princípio da boa-fé que deve reger os contratos, inclusive o de trabalho. As decisões dos tribunais trabalhistas é que guiam a conduta a ser adotada pelas empresas, mas não há uma regra rígida a ser observada.

Por exemplo, uma única falta de um atendente de telemarketing não é um motivo justificador a amparar sua demissão por justa causa. Já as faltas reiteradas e sem qualquer justificativa, unidas com advertências ou suspensão anterior, podem tornar-se razão para a dispensa por justa causa. Um alto executivo, que deveria comparecer a uma reunião para fechamento de um negócio pela empresa, simplesmente não compareceu, sem justificar a falta, pode ser punido com a demissão por justa causa. Apesar dos dois exemplos serem relativos a uma única falta, verifica-se que o contexto é diferente: um mesmo ato tem consequências distintas de acordo com o cargo ocupado pelo empregado e pode gerar quebra de confiança e eventual prejuízo.

Visão Jurídica - A Empresa Deve ter uma Tabela de Punição? É Aconselhável Torná-la Pública?

Não há uma fórmula mágica que estabeleça condutas e atos passíveis de punição, com advertência ou suspensão. Também não existe regra para quantidade de advertências para amparar uma punição com suspensão e quantas suspensões ensejam a demissão por justa causa. Entretanto, o mesmo ato praticado por empregados de mesmo nível e que causem as mesmas consequências ao empregador devem ser punidos da mesma forma, sob pena de prática discriminatória, o que é proibido por lei. Assim, não é aconselhável a existência de tabela de punição, muito menos torná-la pública. A empresa deve considerar suas normas e estatutos internos, e ter sempre em mente que a punição visa a disciplinar o empregado no que tange ao seu comportamento conforme as normas da empresa. Entretanto, se a conduta praticada tornar impossível a manutenção da relação de emprego e se esta conduta se encaixar naquelas previstas em lei, é possível a demissão por justa causa.

A Justa Causa Pode ser Comunicada por Telegrama, Telefone ou E-mail?

Apenas em casos restritos, como por exemplo, abandono de emprego. Nos demais casos, o melhor é que a comunicação de dispensa por justa causa seja pessoalmente, em local discreto, por escrito e com local para a assinatura do empregado como ciente da demissão aplicada.

Visão Jurídica - O Empregador Pode Aplicar Justa Causa para um Funcionário Estável?

Apesar de o empregado estável estar sujeito aos mesmos direitos e deveres dos demais empregados, a sua dispensa por justa causa é um pouco mais delicada e deve ser tratada de maneira rigorosa. Isto porque o Poder Judiciário, quando se depara com um processo de empregado estável demitido por justa causa, o analisa com muita cautela. Neste caso, a conduta do empregador quanto à justa causa aplicada é mais questionada ainda. Visando evitar qualquer decisão injusta, o empregador deve deixar de lado toda a questão da estabilidade do empregado e ser sincero consigo mesmo, respondendo à seguinte pergunta: “Se esta conduta tivesse sido praticada por um outro funcionário que exercesse a mesma função e nos mesmos moldes, mas que não fosse estável, eu também o dispensaria por justa causa?”. Se a resposta for positiva, a conduta da empresa está correta e o ato praticado realmente não permite a continuação da relação de trabalho existente entre as partes. Em caso de resposta negativa, por óbvio, a conduta da empresa estaria maculada pela condição de estável do empregado, o que invalida a aplicação da dispensa por justa causa.

Quais São os Principais Motivos de Demissão por Justa Causa e Como o Judiciário Tem Agido Diante das Contestações Trabalhistas?

Os principais motivos da demissão por justa causa continuam sendo o abandono de emprego e a desídia (desleixo, falta de comprometimento no desempenho das suas atividades). Vale lembrar que a prova da correta aplicação da dispensa por justa causa é dever do empregador, razão pela qual a empresa deve sempre documentar todas as advertências e suspensões aplicadas a seus empregados (no caso da desídia), bem como eventuais comunicados de pedidos de retorno ao trabalho (no caso de abandono de emprego). A prova documental nestes casos é de extrema importância, pois demonstra que o mesmo ato praticado já fora punido anteriormente (desídia) e que o empregado continuou com a conduta incorreta, não havendo condições de continuar um contrato de trabalho. Já no caso de abandono de emprego, os pedidos de retorno ao trabalho devem ser feitos preferencialmente via notificação extrajudicial ou telegrama, sempre com cópia do conteúdo e aviso de recebimento, demonstrando a tentativa da empresa de continuar com a relação de emprego. A prova documental correta é um grande passo para a manutenção judicial da dispensa por justa causa.

Visão Jurídica - Quando um Funcionário Não Vai ao Trabalho Pois Sofreu um Acidente ou Está Preso, Como a Empresa Deve Proceder?

Na prática, há casos de empregado faltar por 15 dias consecutivos e a empresa tentou contato telefônico sem sucesso. Porém, quando enviou uma notificação, igualmente não obteve resposta. Após uma segunda notificação, já por volta de 23 dias de falta do empregado, a empresa foi contatada pelo irmão do funcionário, o qual informou que ele sofreu um acidente de carro e estava internado na UTI. Assim, o irmão compareceu na empresa, levou a documentação necessária e o funcionário foi afastado pelo INSS.