Contratos no Século XXI: Função Social, Existenciais, AED e Digital

Função Social e Eficácia Externa dos Contratos

Função Social: Características e Relevância

Um dos efeitos é o que a doutrina chama de tutela externa do crédito ou eficácia externa. A função social tem como relevo destacar a importância do contrato enquanto instituição jurídica dentro da sociedade, tornando patente que o instituto do contrato é importante, significando dizer que o contrato deve ser utilizado para cumprir suas finalidades e não de maneira furtiva e coercitiva, no que tange o chamado efeito interno dos contratos, ligado às partes. O instituto da simulação visa destacar que o contrato tem uma importância para a sociedade, porém, o tema da eficácia externa está ligado ao chamado ultra partes do contrato, sendo que as partes não têm dever jurídico de cumprir com as obrigações de determinado contrato, agir de forma que o contrato não existisse.

Exemplo: uma indústria, chamada de A, que produz matérias-primas tem entre seus clientes uma empresa de pequeno porte, chamada de B, que tem contrato com a empresa C, a qual tem contratos vencidos. A empresa A opta por contratar com outra empresa, Y, descumprindo com o contrato firmado com B, que por sua vez, descumpre com C, o qual tem prejuízos decorrentes desse descumprimento contratual, de forma que C tem relação direta com A.

Relatividade e Oponibilidade Contratual

O Princípio da Relatividade dos Efeitos estabelece que a relação jurídica entre as partes não envolve terceiros. Por causa deste princípio e da interpretação da doutrina brasileira, entendia-se que a oponibilidade é inversa à relatividade, ou seja, há uma distinção entre eficácia interna e externa do contrato.

Eficácia dos Contratos

• Interna – diz respeito às cláusulas do contrato, ou seja, à relatividade dos efeitos, pois as partes pactuaram as cláusulas e a obrigação não poderá ser exigida de um terceiro, mas apenas das partes envolvidas.
• Externa – diz respeito à oponibilidade, ou seja, o contrato enquanto instituto jurídico é oponível a terceiros. Isso significa que os terceiros que têm conhecimento do contrato não podem agir como se ele não existisse. Exemplo 1: relação jurídica que há entre os postos de gasolina e as distribuidoras de petróleo. Os postos de gasolina têm contrato de fornecimento, de tal sorte que a distribuidora de determinada bandeira deve fornecer gasolina ao posto e o posto somente deverá comprar a gasolina daquela bandeira, sendo baseadas em um contrato de bilateralidade do negócio. Acontece que distribuidoras de porte menor passam a vender combustível a postos que não são de sua bandeira, fazendo com que postos de determinada bandeira descumpram o negócio com a sua bandeira de distribuidora de petróleo. Porém, este posto menor, ou seja, este terceiro, não é parte no negócio. Antônio Junqueira de Azevedo defendeu que o terceiro que tem conhecimento da relação jurídica contratual não pode interferir ilicitamente nesta relação. Agindo assim, poderá responder judicialmente por meio de indenização, pois, embora o terceiro não fosse parte do contrato e estivesse agindo dentro de uma prática lícita, o entendimento era que isso configurava ato ilícito. Exemplo 2: caso do Zeca Pagodinho que, há alguns anos, apareceu em propaganda tomando cerveja X, porém, conhecido como quem gosta de Y, aparecendo posteriormente tomando a tal cerveja Y. Acontece que ele tinha um contrato de exclusividade com X que proibia que ele fizesse propaganda da concorrência, sendo que Y não era parte no negócio. A empresa X conseguiu tirar o comercial e a empresa Y teve que pagar indenização por ter interferido em uma relação contratual que tinha conhecimento, com uma concorrência ilícita.

Pressupostos da Eficácia Externa

• Conhecimento da Relação Jurídica – conhecimento anterior da relação jurídica, ou seja, o terceiro interferente deve saber que existe um contrato entre as pessoas que vai interferir.
• Procedimento Culposo – o professor entende que há a necessidade de culpa, ou seja, o terceiro interfere na relação com o intuito de que a parte descumpra a relação, chamado por alguns autores de procedimento doloso, mas, no modo de ver do professor, deve ter a consciência de que, assim agindo, provocará descumprimento no outro contrato.
• Validade e Eficácia do Contrato – o contrato existe e foi celebrado nos requisitos de validade, produzindo seus efeitos. Exemplo: um clube de futebol não pode contratar atleta com vínculo contratual com outro clube em vigor. Ou seja, há o aliciamento de profissional com contrato em vigor.
• Ilicitude da Interferência – tem que haver ato ilícito ao interferir, pois existem interferências lícitas. Exemplo: contrato entre as partes em que há esta interferência está com tempo indeterminado, de modo que qualquer uma das partes pode se despedir validamente, sendo que a jurisprudência tem entendido que é uma interferência lícita, de tal sorte a não gerar a eficácia externa (Art. 50 do CC).
• Dano
• Nexo Causal

Casos Específicos de Eficácia Externa

• Aliciamento – Art. 608 do CC – ocorre muito em clubes esportivos, com contrato com prazo determinado, porém, pode ocorrer com qualquer profissional.
• Contratos Coligados – nestes há uma relação própria e próxima com o tema da eficácia externa, de forma que é possível responsabilizar parceiros dentro dessa rede negocial por inadimplementos. Exemplo: contrato de franquia de prestação de serviços, onde a prestação de serviços tenha sido irregular e o prejudicado podia acionar o franqueador, sob o argumento de que a expertise do contrato havia sido repassada ao franqueado, o que ocorre com regularidade em franquias de ensino. A responsabilidade da Unimed pelos ilícitos praticados por médicos contratados está ligada a essa ideia de interferência ilícita.
• Pacto de Não Concorrência – Art. 1.147 do CC – hoje há uma presunção de impossibilidade de concorrência, ou seja, significa dizer que uma empresa de fundo de comércio que venda a razão social para outra que exercerá a mesma atividade, não poderá desempenhar a mesma atividade em 5 anos. A eficácia externa se dá responsabilizando terceiros que agem de forma oculta a descumprir esta cláusula, com aplicação análoga ao que diz o Art. 50 do CC.
• Relações de Família – nesta, a interferência externa se dá no adultério, por exemplo, pois o casamento é um negócio jurídico e, quando um terceiro passa a ter uma relação com uma pessoa casada, por esta concepção, permite que o cônjuge enganado entre com ação contra este terceiro que interferiu no casamento. Pode valer também quando o casamento não se dá por uma interferência externa, por exemplo, aquele que está para casar e não comparece à cerimônia, sendo uma violação à confiança e uma responsabilidade pré-negocial, ainda que não haja a obrigatoriedade de casar, mas se este casamento não se realizou por uma interferência de terceiro, há a responsabilidade deste.

Negócios Jurídicos Patrimoniais e Existenciais – sobretudo da autonomia privada e dignidade da pessoa humana (Bibliografia: Autonomia Privada e Dignidade da Pessoa Humana, de Rose Melo Meireles). Como é de conhecimento, os negócios jurídicos, uma delas fala sobre os negócios jurídicos patrimoniais e existenciais, sendo que a distinção feita pela doutrina está ligada ao fato do negócio jurídico ter ou não uma função econômica – os que têm função econômica são chamados de negócios jurídicos patrimoniais, como os contratos, e para os existenciais, os negócios jurídicos que não são contratos, ainda que nestes possam ter negócios patrimoniais. Exemplo de negócios jurídicos existenciais é o casamento, pois este, somente incidentalmente e um casamento de estipulação de riquezas, porém, o casamento cria outra faceta nos cônjuges que é a existencial e é por isso que muitas pessoas casam, pois pretendem melhorar a sua existência (Art. 1511 do CC). Outros negócios familiares, como acontece com a adoção e mesmo com o pacto antenupcial, são exemplos de negócios existenciais. Existem também em negócios ligados a direitos da personalidade, como a doação de órgão, que aqui é um negócio jurídico de disposição, nos negócios jurídicos existenciais, como outras situações em que os negócios jurídicos ditos patrimoniais são permeados pela proteção humana dos direitos da personalidade, o que acontece em relações jurídicas em que diretamente tenha por objeto um direito da personalidade, ainda que possam ser negócios jurídicos patrimoniais.

A distinção entre negócios jurídicos patrimoniais e existenciais não esgotam o tema da autonomia privada e dignidade da pessoa humana, pois estas estarão presentes nos contratos.

Funções do Contrato – todo contrato tem três funções, variando as circunstâncias de cada um, quais sejam:

• Econômica – mais destacada e presente em todos os contratos, partindo do conceito clássico de contrato (CC italiano) é que o contrato é o acordo de duas ou mais vontades que constituem, modificam ou extinguem um contrato social, pois é através do contrato que se implementa a dinâmica econômica.
• Social – pois está ligado em seu aspecto mais relevante, na importância que a sociedade deve dar ao contrato, em seu âmago interno ou externo, significando dizer que o contrato é um instrumento importante para a sociedade e que deve ser reconhecido, não importando quem são os partícipes da relação contratual.
• Existencial, com o livre desenvolvimento da personalidade – função existencial, pois o contrato é o instrumento do livre desenvolvimento da personalidade, pois principalmente através do contrato a pessoa pode construir e criar sua própria história, sendo protagonista de sua própria existência e as escolhas feitas estão ligadas à existência, envolvendo um caráter existencial. Exemplo: se eu compro uma roupa nova, faço não somente por uma necessidade econômica ou circular riqueza, mas também por uma função social. Assim, é importante para a sociedade atual, em que as pessoas sentem a necessidade de ter para ser, caracterizando uma sociedade consumista. Mas realizar negócios é fruto, muitas vezes, de realização pessoal. Ou seja, o contrato tem também uma função existencial, uma função em que se destaca a psique humana. É claro que, ainda que se possa afirmar, que todos os contratos têm essas funções, o grau de importância variará de acordo com as partes envolvidas. Portanto, a interpretação do contrato de alguém que compra um remédio deve ser diferente de quem compra um carro, pois a questão existencial é diferente entre ambos.

Contrato e Direitos da Personalidade – o contrato é um claro instrumento para o livre desenvolvimento da personalidade, pois permite que cada um de nós faça uma gestão dos próprios interesses. Não raro, porém, a gestão dos próprios interesses envolve os direitos da personalidade. Como se sabe, estes direitos são dos três objetos possíveis de uma determinada relação jurídica, tendo características próprias, por exemplo, são extrapatrimoniais, inalienáveis, indisponíveis, imprescritíveis, invitalícios, necessários e absolutos, diferentes dos direitos em geral, o que significa que os direitos da personalidade não aceitam disposição (não é possível vender a vida, por exemplo). Pode ocorrer, por exemplo, nos negócios jurídicos de disposição, que são os que envolvem doação de órgãos, que ocorrem na doação de partes separadas do corpo, como leite e sangue, não sendo realizadas muitas vezes para uma pessoa específica, mas para os bancos (de leite e sangue). Os que envolvem o risco de vida, como é o caso do equilibrista que fez um contrato para atravessar de cabo a cabo sob o rio, ou aqueles que envolvem o direito à privacidade, como o uso de câmeras, ou ainda, em alguns lugares sofre vistoria e revistas.

Negócios Jurídicos Existenciais

As funções do contrato devem ser vistas como todas presentes no contrato. Diferenciando-se apenas na importância que cada uma delas assume no contrato.

Econômico, social ou existencial. Em todos os contratos cada uma delas vai estar presente.

Nas relações existenciais é importante frisar que esse tipo de relação tem uma principiologia um pouco diversa daquela atribuída aos negócios jurídicos patrimoniais.

Está se tratando de relações jurídicas em que o direito da personalidade estará em foco. Nesses casos, esse princípio da dignidade da pessoa humana vai ser ainda mais relevante.

Ideia de autogestão dos próprios interesses.

Princípios dos Negócios Existenciais

a) Presunção de Gratuidade – exemplo: os negócios jurídicos de exposição envolvendo órgãos ou partes do corpo, tem-se a presunção de que o negócio é gratuito, evitando-se a economicidade de aspectos ligados ao direito da personalidade.

Por vezes o direito da personalidade possui características econômicas como acontece com o direito à imagem e os direitos autorais, mas esses direitos patrimoniais, ou econômicos, têm perfeita separação dos direitos morais.

Mesmo nesses casos há preponderância do interesse moral e existencial.

Exemplo: contrato que alguém vai usar a imagem enquanto artista para um determinado produto, se houver uma situação razoável futura excluído o abuso de direito, ele poderá alterar o seu compromisso de vincular a imagem a determinado produto ou situação. A despeito do contrato assumido.

b) Consentimento Qualificado – está ligado à forma, exige-se quanto à forma esse tipo de consentimento que envolve não só uma interpretação diferente da manifestação de vontade em que prevalece a vontade interna, diferentemente dos negócios jurídicos em geral onde, pelo Código Civil, é adotado o princípio da confiança.

Manifestação pessoal – é uma exigência, significa dizer que a manifestação de vontade não se pode dar através de núncios (mensageiros ou informantes) e também não se pode dar por representantes, sejam legais ou convencionais.

Se legais, em razão da incapacidade absoluta, dependem de autorização judicial. – presentes nos atos de disposição de órgãos, no testamento, no reconhecimento de filho.

O casamento é uma exceção – embora seja um negócio jurídico existencial. Ele pode ser celebrado por procuração e permite porque o Código Civil traz expressamente. O ato deve ser pessoal. Ao contrário do que acontece com negócios patrimoniais e que, salvo impedimento legal, é sempre possível fazer através de representação.

Exemplo: voto – obrigatoriedade de ser pessoal. A manifestação de vontade tem que ser pessoal.

Revogabilidade dos atos – exemplo: mandado. Nestes atos existenciais a revogabilidade está presente. Se há revogabilidade, percebe-se que se o ato é revogável, ele é incoercível.

Não se pode obrigar alguém por uma medida judicial a cumprir ato existencial. O consentimento não é antecipado, logo a promessa de testar e reconhecimento de filho são atos inválidos, pois têm que ser pessoais e ser realizados em determinado momento.

c) Princípio da Confiança: Serve para garantir a segurança das relações patrimoniais. Permite que o beneficiário do ato, em havendo abuso de direito da outra parte, possua direito a perdas e danos.

Em alguns casos, mesmo quando sendo direito que envolve aspectos patrimoniais. Exemplo: alguém que contrata uma editora para publicar determinado livro. Ganha uma parte e acaba desistindo, cabe indenização à editora em razão da desistência por parte do autor.

d) Autorresponsabilidade

Revogabilidade – a pessoa manifesta a vontade no sentido de praticar determinado ato e o ato acaba sendo revogado, pois a pessoa mudou de ideia.

Incoercibilidade – não se pode ser constrangido para cumprir a obrigação assumida.

A doutrina inclusive (Orlando Gomes) – a revogação de contratos por causa de risco de vida.

Aspectos Específicos dos Negócios Existenciais

a) Utilização Abusiva da Posição Contratual – uma das partes age de forma a colocar a outra em situação de desvantagem. O campo de atuação desse tipo de hipótese seriam os contratos de adesão e, com maior amplitude, os contratos de consumo.

Cláusulas Abusivas – contrato de seguro-saúde em geral como cláusula de limitação ao uso de UTI ou então exclusão de cobertura de determinada situação ou doença ou ainda o não pagamento do seguro por causa de uma alteração do perfil sem que se comprove que foi realizado de maneira abusiva.

Há uma ideia de vulnerabilidade, podendo ser técnica, econômica ou ainda jurídica. Pretende proteger a parte.

b) Mitigação das Sanções Contratuais – quando a prestação envolve um caráter existencial, evita-se afastar os direitos contratuais quando há, por exemplo, inadimplência. Exemplo: ligados a contratos de fornecimento de água e luz. Impede-se o corte de energia ou água quando não houver uma situação específica. Em geral, não se admite no caso de pessoas físicas o corte de água e luz em situações concretas que possa gerar dano elevado à pessoa. Os tribunais já entenderam que vencimentos antigos de luz, quando do objeto de renegociação, não podem ser objeto de corte, assim como a prisão civil só ocorre na dívida de alimentos, sendo apenas as 3 últimas prestações.

É uma forma de proteção ao princípio da dignidade humana.

Vale também a exclusão do plano de saúde sem vislumbrar várias regras de direito.

c) Dano Moral – a doutrina e a jurisprudência passaram a admitir a reparabilidade dos danos extrapatrimoniais a partir da Constituição de 1988. Anteriormente, o entendimento amplamente majoritário era de que os danos morais não possuíam reparabilidade.

Mais recentemente, surgem duas correntes para afastar a chamada reparação dos danos morais contratuais.

Defende que o mero inadimplemento de um contrato não implica em reparação por danos morais. Essa linha de raciocínio está concatenada com outra recomendação de que os chamados “aborrecimentos” do dia a dia não geram dano moral. Exemplo: ser mal atendido em determinado local, discussão de trânsito. Essa interpretação é problemática na medida em que é uma interpretação de que “quanto pior for uma sociedade, mais difícil vai ser obter a reparação pelos danos morais”. Está ligado a que todo inadimplemento contratual atinge o chamado efeito existencial. Quando você sofre um ato ilícito decorrente do inadimplemento do contrato, somente esse ato gera uma frustração e o dano não é somente econômico, mas decorre de outros efeitos próprios da natureza humana. O aspecto prático que a doutrina tem defendido é que deve haver uma restrição de que esses aborrecimentos não geram dano moral. Os tribunais são preocupados com o que chamam de “indústria da reparação”. Ao invés do tribunal ter uma função profilática para evitar que esse tipo de situação perpetue na sociedade, às vezes ele incentiva que a pessoa busque a reparação.

d) Resilição Unilateral – regra: os contratos de execução sucessiva podem ser extintos mediante o exercício do direito potestativo.

Em cada período de tempo uma nova obrigação é exigida.

Art. 473. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte.

Parágrafo único. Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos.

O exercício não poderá ser exigido se uma das partes não teve ainda tempo suficiente para se capitalizar após os investimentos realizados. Pode ocorrer nos contratos de locação – onde o locatário faz investimentos no imóvel e o locador quer retomar o imóvel sem que o locatário tenha aproveitado das melhorias. A regra visa efetivar que o contrato seja extinto. Protege-se a dignidade do outro contratante ainda que este possa ser uma pessoa jurídica.

Declarações Unilaterais de Vontade

Se enquadra dentro das hipóteses do negócio jurídico unilateral, pois dispensa a hipótese do consentimento. Esses comportamentos negociais produzem efeitos jurídicos, mas não são contratos ou negócios jurídicos bilaterais. Art. 854 do CC, no qual constam hipóteses do presente tema, como promessa de recompensa, gestão de negócios, pagamento indevido, etc.

Enquadramento das Declarações Unilaterais

Três formas de obrigações: decorrente de contrato; decorrente de ato ilícito; decorrente de manifestação de vontade, declaração de vontade. Declaração Unilateral de Vontade enquadra-se na categoria dos negócios jurídicos.

Declaração Negocial

• Bilateral – Negócios bilaterais: necessidade do consentimento, ou seja, só há negócio jurídico com o consentimento – aceitação.
• Unilateral – mera submissão da vontade aos requisitos legais. Essa eficácia de per si se traduz em 2 grandes grupos: (i) Dependentes: Dependem de outro. Exemplo: renúncia a um direito decorrente do contrato: para que se exercite o direito a renunciar, tem-se antes que ter um direito renunciável; e (ii) Autônomos: Exemplo: testamento, promessa de recompensa.

Espécies – Títulos de Crédito.

Características dos Títulos de Crédito:

• Ligada a uma cártula (cartularidade: exige requisitos essenciais. Exemplo: a nota promissória não preenchida por completo perde a executabilidade): cheque, duplicata, letra de câmbio e nota promissória.
• À exceção da duplicata (duplicata é causal, ou seja, não tem finalidade se não tiver uma causa; por isso que para se cobrar uma duplicata tem que se provar que entregou a mercadoria ou que prestou um serviço (provar a causa da cobrança)), todos os títulos de crédito são abstratos, ou, não causais, ou seja, eles valem pela literalidade; um título de crédito tem um valor pelo que nele está inserido. Exemplo: nota promissória: não tem nenhuma relação necessária com uma causa, ela vale independente da causa. O que não significa dizer que se a causa for ilícita, não se possa invalidar o título de crédito.
• Título de crédito é constituído por ato de vontade do devedor ou do credor (no caso da letra de câmbio, o credor a emite com suporte em uma obrigação que quer receber).
• Em razão da literalidade, desde que corretamente preenchidos e dentro do prazo de exigibilidade (não ultrapassada a prescrição), configuram título executivo extrajudicial e não precisam ser protestados – salvo no caso das duplicatas, quando não aceitas, justamente porque a duplicata é causal.

Em suma: OS TÍTULOS DE CRÉDITOS VALEM PELA MERA DECLARAÇÃO DE VONTADE. Exemplo: se emite um cheque, está-se emitindo uma ordem de pagamento à vista – o costume, porém, transformou o cheque também em possível ordem de pagamento a prazo (cheques “bom para”). OBS: Cheque superior a 100 reais deve ser nominal.

Promessa de Recompensa

Prevista no CC, do Art. 854 ao Art. 860 do CC – conceito, segundo Maria Helena Diniz: promessa de recompensa é a declaração de vontade feita mediante anúncio público pela qual alguém se obriga a gratificar quem se encontra em certa situação ou pratica determinado ato, independentemente do consentimento do eventual credor.

São as hipóteses:

Declaração de Vontade destinada ao público em geral, pois se tem determinado destinatário, está-se diante de uma proposta. Portanto, é uma declaração geral. Tem semelhança à chamada “oferta ao público”, a qual, ainda que destinada a alguém em geral, trata-se de uma oferta. A diferença está no final do conceito, em que a promessa de recompensa ocorre através da manifestação de vontade, independente de consentimento; portanto, a publicidade é a característica principal.

Deve-se declarar desde que tenha capacidade negocial, não só de fato, mas de exercício também.

O objeto da promessa de recompensa deve ser lícito.

Gestão de Negócios

Noção Geral: É uma situação diversa, pois não é um contrato nem uma promessa de recompensa. Ocorre quando alguém age, em um interesse presumível, de um terceiro. “É a intervenção não autorizada de uma pessoa (gestor do negócio), na direção dos negócios de uma outra (dono do negócio), feita segundo o interesse e vontade presumível, e, por conta desta última (dono do negócio).” Art. 861 do CC. Exemplo: o seu vizinho está viajando e estoura um cano de água no jardim dele e, ao verificar a situação, você contrata alguém para consertar o cano, providenciando o conserto das peças, agindo em interesse do seu vizinho, mas o faz pessoalmente. Diferencia-se do mandato, pois neste há uma ação do mandante de autorizar o mandatário, e este não age em nome próprio, mas sim representando o interesse do mandante. A gestão de negócios, por sua vez, está ligada ao mandamento constitucional da solidariedade.

• Pressupostos
  • Ausência de convenção, ou seja, acordo de vontade prévio;
  • Não há, também, ausência de proibição ou oposição (ocorre previamente, decorrente do direito presumido) – Art. 852 do CC;
  • Vontade do gestor – pois o gestor age voluntariamente, pois não é alguém que tem que cumprir por dever ou ato público, como bombeiros e policiais, por exemplo.
  • Necessidade do ato – o que significa dizer que o ato é importante;
  • Lícito;
  • Fungível – pois pode ser executado por qualquer pessoa, pois, por exemplo, seria infungível se apenas a pessoa pudesse realizar;
  • Patrimonial.
  • Observação 1: Ato comum e corriqueiro é quando alguém paga as despesas de um funeral, agindo em interesse presumível – Art. 872 do CC.
  • Observação 2: Realizado o ato e pacificado, o gestor terá direito à remuneração pelo ato praticado.

Pagamento Indevido e Enriquecimento sem Causa

O pagamento indevido decorre de um princípio geral que veda o enriquecimento sem causa. O pagamento indevido pressupõe a existência de uma relação contratual ou legal prévia que faça com que o devedor acredite que devia e tinha a obrigação de cumprir. Portanto, está ligado a atos de direitos relativos, obrigacionais, gerando uma ação de repetição de indébito. Para que ocorra o pagamento indevido deve-se demonstrar que o devedor agiu por erro, pois acreditava que tinha aquele débito. O enriquecimento sem causa gera uma ação chamada de in rem verso, que é uma ação subsidiária e é a última alternativa que alguém tem para recuperar um prejuízo, própria de atos extranegociais, de direito absoluto. Os pressupostos de ambos, porém, são semelhantes.

Enriquecimento de A + Empobrecimento de B + Ausência de Justa Causa =

• Requisitos para a Ação de Enriquecimento sem Causa
• Enriquecimento
• Empobrecimento
• Relação causal entre enriquecimento e empobrecimento
• Falta de Causa Justa
• Subsidiariedade da Ação

Análise Econômica do Direito (AED)

Considerações Iniciais sobre a AED

Disciplina jurídica relativamente nova, pois, se comparada às disciplinas tradicionais que surgiram em Roma, essa só tem cerca de 70 anos. Ademais, é uma disciplina que surge mais ou menos ao mesmo tempo nos EUA e na Inglaterra – países de Common Law – e que só agora está sendo trazida para os países de Civil Law – tradição romanística.

De onde surgiu a AED? De um dos fatores principais de formação da sociedade atual, qual seja o desenvolvimento do comércio.

História da Economia e o Direito

Antiguidade

Pautava-se pela religião; eram os sacerdotes que diziam quando se praticavam os atos jurídicos e quando se praticavam os atos econômicos, sendo os atos econômicos os atos de produção (plantar, colher, etc.) com finalidade religiosa. Nesse período, destarte, não se pode falar em economia propriamente dita.

Idade Média

O Direito Canônico vê a necessidade de legitimar a propriedade – convencer que quem é proprietário o é de modo legítimo, sem esbulhar aquele que não é. A legitimação da sociedade, portanto, tem cunho moral. Determinou-se uma finalidade social à propriedade, no sentido de estabelecer que aqueles bens de utilidade social, de importância à sociedade, são insuscetíveis de apropriação (exemplo: rios, estradas, etc.).

• Princípio da Moderação: a propriedade tem que obedecer a uma finalidade social.
• Princípio do Equilíbrio: reconhecer a dignidade do trabalho.

A organização da sociedade no início da Idade Média era por feudos, grandes propriedades de titularidade de uma só pessoa (o senhor feudal), onde vivia a família do senhor feudal e seus vassalos. No final da Idade Média, tem-se a terra como sinônimo de riqueza e o trabalho como forma de acumulação de riqueza.

Já que cada feudo tinha um regramento diferente, inviabilizavam-se as relações sociais e comerciais. Vislumbrou-se, então, a necessidade de unificar a organização da sociedade.

Mercantilismo (1450-1750)

Surge da unificação decorrente dos movimentos sociais do final da Idade Média.

Marca 3 transformações importantes:

a) Intelectual: movimento do renascimento: retorno às formas clássicas, às formas perfeitas, à ciência (que havia começado a ser desenvolvida com os Gregos; expoentes: Descartes, etc.).

b) Política: centralização monárquica; centralização do poder do Estado na figura do rei (Luís XIV: “L’État, c’est moi”).

c) Geográfica: grandes navegações promovem ampliação do mundo. Nas novas terras, os europeus descobriram o metal (ouro e prata, especialmente); passa-se a ter no metal uma nova unidade de riqueza (em substituição à terra). A partir disso, porque tem-se a ideia de que para uma nação ser rica, ainda que essa riqueza possa circular, essa riqueza não pode sair da nação, o Estado começa a intervir na prática dos atos econômicos. Além disso, a forma encontrada pelos Estados para adquirir recursos foi tributando o metal, ou seja, intervindo ainda mais na “economia”. Disso caracteriza-se uma fase de concentração de direitos e riquezas na mão do monarca, sobrando para os súditos apenas deveres e trabalho.

Liberalismo Econômico (Século XVIII)

Quando isso se agrava na Monarquia, como reação ao domínio absoluto do Estado, levanta-se um conflito de classes e interesses que culmina em uma revolução de cunho político, social e econômico – a Revolução Francesa – e no liberalismo econômico.

Duas escolas representam o liberalismo econômico:

Escola Fisiocrática (Quesnay)

Os fenômenos econômicos, atividades econômicas a que o homem se dedica, são naturais do ser humano, sendo por isso possível identificar na sociedade 3 classes de pessoas: a) Produtiva: homens do campo; agricultores; b) Proprietária: nobres, os donos da terra (não trabalhavam / quem trabalhava eram os súditos); c) Estéril: comerciantes - aqueles que proporcionam a circulação dos produtos, mas que não trabalham na sua produção. Além dos comerciantes, incluem-se nessa classe também os trabalhadores domésticos e profissionais liberais.

Para Quesnay, essa cadeia de produção seria equilibrada, pois, por exemplo, se o valor de um produto é 5, e desse 5 considera-se 2 como custos de produção e 3 como lucro; desse lucro, 2 vão para os proprietários (que destinarão 1 para a classe produtiva) e 1 para a classe estéril. Ou seja, havendo liberdade de ação, o que é produzido se equivale ao que é consumido. Para os fisiocratas, portanto, a terra tem uma utilidade, pelo que a base da economia seria a propriedade agrária. Ademais, defendem os fisiocratas que, além de ser fenômeno natural, a economia é um fenômeno providencial, isto é, vontade de Deus. De tudo isso, conclui a escola fisiocrata que a liberdade é a premissa máxima da economia.

Escola Clássica (Adam Smith)

Adam Smith propõe que a fonte da riqueza das nações não é a terra nem o ouro, mas sim o trabalho; o mundo é como uma colmeia: cada nação produz aquilo que sua terra lhe permite, sendo que o excedente da produção de uma nação é trocado com outras. Além disso, afirma que o que move o homem a agir, a trabalhar, é o interesse individual de enriquecer. E isso é bom e essencial porque, ao trabalhar e buscar o interesse próprio, o indivíduo é levado por uma mão invisível a alcançar algo que ele não havia previsto: o interesse geral. A produção, a circulação e distribuição da riqueza são de interesse geral e devem ser preservadas. Em suma: o trabalho é a fonte da riqueza e a poupança é útil e leva ao alcance do interesse geral. Portanto, LAISSEZ-FAIRE: deve-se deixar que o homem alcance seu interesse individual, pois, por consequência, será alcançado automaticamente o interesse social. O problema da teoria de Adam Smith é que ele considerou que todos teriam acesso ao trabalho e não contou com a ganância humana. Isso, porém, não se verificou, principalmente com a Revolução Industrial.

Revolução Industrial

A liberalização do mercado, a regulamentação pela mão invisível, possibilitou o início da produção em massa, que chegou a tal ponto de ter uma produção muito acima das necessidades da sociedade. Diante disso, para dar conta dessa produção, isto é, para não perder seu lucro, o proprietário começou a baixar os salários e aumentar a jornada de trabalho, além de contratar mulheres e crianças, já que sua mão de obra era mais barata. Com isso, o ser humano virou um produto extremamente descartável; o próprio trabalho humano virou moeda de troca. A ideia de liberdade acabou alcançando o próprio trabalho, de modo que, devido à sua condição inferior relativamente ao empregador/proprietário, o trabalhador só tinha uma opção: “pegar ou largar”! Esses, portanto, foram os efeitos negativos do liberalismo econômico – substituição do homem pela máquina, coisificação humana, excesso de produção, e, principalmente, o aumento da riqueza daqueles que já eram ricos, pois já eram proprietários. Em conclusão, o liberalismo econômico resultou em uma grande diferença social. A reação a tais efeitos negativos do liberalismo econômico, alguns teóricos propuseram conter essas distorções; é a ascensão das ideias socialistas. As correntes propostas foram: a) Corrente Socialista: Há necessidade de garantir igualdade material. O problema é: o que é a igualdade material? Para os teóricos socialistas, igualdade material seria dar a mesma oportunidade de vida e acesso aos bens e ao trabalho. Mas, daí surge um novo problema: as pessoas são diferentes, logo, têm necessidades e capacidades diferentes! Diante disso, socialistas propuseram uma igualdade proporcional, ou seja, as pessoas devem ter o mesmo acesso aos bens e produtos, mas na proporção de sua capacidade laborativa. Mas, novamente, problema: quem julga/mede a capacidade laborativa? E mais: quanto à propriedade privada: o que fazer? Socialistas propuseram limitá-la ou rateá-la entre os trabalhadores. b) Corrente Intervencionista: Foi adotada pelo Ocidente. Defende que, a despeito de considerar a necessidade de uma proteção da igualdade material, deve-se proteger a propriedade privada, e não limitá-la ou suprimi-la. Entretanto, essa proteção vem permeada por uma imposição ao Estado de determinados deveres relativos tanto a essa tutela quanto ao controle da atividade econômica. Esses deveres diziam respeito, basicamente, ao controle da produção: caberia ao Estado controlar a produção para que ela fosse ajustada, equilibrada e harmônica à necessidade social; o Estado deveria fiscalizar a utilidade da propriedade para verificar se ela cumpre sua função social; o Estado deveria impor aos empregadores determinados deveres relativos aos riscos a que o trabalhador está exposto.

O que é Economia?

As correntes econômicas até aqui apresentadas são meramente políticas. Surgem, então, reações científicas a elas, como se vê na Escola da Economia Aplicada e na Economia Pura. Mesmo assim, elas não conseguem definir o que é economia, pois ela acaba se misturando com todas as demais ciências sociais, e ciências sociais são não experimentais e absolutamente próximas. Direito e economia, por exemplo, não podem andar separados. Mas, é possível diferenciar o objeto da ciência econômica das demais ciências; a economia tem por objeto principal o estudo do comportamento humano diante de necessidades infinitas e recursos escassos. A economia traz instrumentos importantes para o Direito: a) Individualismo Metodológico: Indivíduos são iguais e se comportam mais ou menos da mesma forma, buscando a maximização dos ganhos individuais. Isso implica em uma ideia de eficiência: ganha-se mais com o menor esforço e o menor sacrifício possível. b) Escolha Racional: Comportamentos humanos são previsíveis porque racionais, pois as pessoas sabem o que vão fazer. Diante disso, pode-se produzir um direito igualmente eficiente, pois, tornadas todas as pessoas mais ou menos iguais e seus comportamentos mais ou menos previsíveis, a lei pode coibir todos os comportamentos indesejáveis e proteger os desejáveis.

Análise Econômica do Direito (AED): Continuação

Introdução à AED

Considere o dado: através do balanço de uma empresa, aufere-se que do total de crescimento patrimonial de uma empresa no Brasil, em média, 45% é repassado ao Estado a título de tributo. Sabe-se que a carga tributária brasileira é realmente muito elevada e que seu retorno é muito baixo e lento. Considere-se também as responsabilidades de alguém que se lança na atividade empresarial: o encerramento de sua atividade não pode se dar no momento que for de sua vontade; tem despesas; tem que arcar não só com riscos inerentes a toda atividade empresarial, mas também com outros riscos que estão completamente fora de sua capacidade e controle.

Diante disso, questiona-se: qual a vantagem de iniciar um negócio no Brasil? Por que uma pessoa escolheria empreender, e, se escolhe, por que escolheria obedecer à lei? São questionamentos como esses que a AED tenta responder.

O que é a Análise Econômica do Direito (AED)?

Não existe um conceito fixo de AED, mas, pode-se dizer que AED é um campo do conhecimento que tem por objetivo empregar as ferramentas teóricas e empíricas econômicas para expandir a compreensão e o alcance do Direito e aperfeiçoar o desenvolvimento, a aplicação e a avaliação de normas jurídicas, principalmente com relação às suas consequências.

Por que o Direito utiliza as ferramentas da Economia e não as do próprio Direito? Pois, ainda que o Direito esteja dentro das ciências humanas, o desenvolvimento da ciência jurídica acabou privando o homem de elementos essenciais ao conhecimento das pessoas; o objeto do Direito é o estudo das normas jurídicas, as quais têm a finalidade de regular o comportamento humano; em contrassenso, porém, o Direito não tem instrumentos que o permitam conhecer o comportamento humano.

Histórico da AED

Jusnaturalismo

Entende o Direito como algo transcendental; Direito é divino. No jusnaturalismo o Direito está ligado à moral; tudo que está de acordo com a moral e os costumes é jurídico; o que for contrário à moral, não é direito. Assim pode-se até falar em valor de justiça, pois esse valor está relacionado à ideia de moral. O que é injusto não é jurídico, pois antes é amoral.

Problema: esse direito não pode ser considerado ciência.

Juspositivismo

A partir dos iluministas, especialmente de Kant, até os trabalhos de Kelsen, o Direito passa a ser constituído enquanto ciência; o Direito é despido de valor, e o que sobra ao Direito é tão somente a norma; todo o espectro de investigação do Direito foi resumido à norma jurídica.

Realismo Jurídico

Reação ao juspositivismo.

Buscou relacionar o Direito com os fatos sociais;

Emerge a ideia de culturalismo jurídico, que no Brasil tem em Miguel Reale seu grande expoente. Miguel Reale defende que o Direito é fato, valor e norma.

Neoconstitucionalismo

Cria as Constituições Federais.

Propõe que a Constituição Federal defina os valores primordiais de uma sociedade, mas que esses não estejam somente em princípios norteadores, mas sim que também estejam na norma. É o que adota o Direito brasileiro hoje, haja vista o § 5º da CF.

Objetivos da AED

O problema é que, a partir do momento em que se traz à norma esses valores e princípios abertos, é de se questionar quais serão os efeitos da aplicação desses valores ao caso concreto. E mais: sabendo que tal aplicação variará caso a caso, dependendo de uma análise subjetiva do juiz, também se questiona: isso não produz efeitos negativos à sociedade? Daí a necessidade de se prever os efeitos das decisões judiciais e das decisões políticas (elaboração de normas) em todas as instituições reguladas pelo Direito. E disso a importância do uso da AED, pois seu objetivo é justamente o de auxiliar a aplicação do Direito através da previsão das consequências da norma.

Vantagens da AED

Utilizando a economia no auxílio do Direito, tem-se:

1. Instrumental teórico pronto;
2. Método de levantamento de hipóteses sobre o impacto da norma;
3. Aporte teórico adaptável e interdisciplinar;

AED Positiva

Permite identificar: O que é a norma?

Abordagem descritiva da norma.

AED Normativa

O que deve ser a norma?

Abordagem comparativa da norma.

Metodologia Econômica a Serviço do Direito

a) Juristas: analisam na norma o seu conteúdo e alcance. Exemplo: Art. 421 do CC: A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Diante desse dispositivo, o Direito questiona: o que é liberdade de contratar? O que o legislador quis dizer com limite da função social como limite da liberdade de contratar? A quais tipos de condutas se pode aplicar o Art. 421 e a quais não se pode aplicar?

b) Juseconomistas: investigam custos e benefícios da aplicação da norma. Questionam: A partir do momento em que se aplica a norma X, o que a sociedade ganha e o que perde? Exemplo: caso da soja verde: Alta do dólar → ações de revisão de contrato com base na teoria da imprevisão → procedentes → produção seguinte: falta de investidores! Por que isso não foi evitado, ou, ao menos, minimizado? Porque o Brasil ainda não aplicava a AED; juízes ainda não trabalhavam com a previsão dos efeitos da sentença. Nesse caso, boa parte dos adeptos da AED sugeriria não ingressar com ação de revisão; qualquer intervenção gera desequilíbrio tanto para a relação em si quanto para as demais em torno dela. Com isso, o Direito pode ser adequadamente feito: com leis estimulando as condutas que analisou desejáveis e desestimulando as indesejáveis.

Postulados da AED

Escassez de Recursos

• As necessidades humanas são infinitas e os recursos são escassos.
• Nesse ponto, o Direito está absolutamente de acordo com a economia, pois se não fosse assim não haveria conflito; e não havendo conflito, não há Direito.

Como se resolvem conflitos? Economicamente: com a afirmação do mais forte – não pacificamente; Juridicamente: com respeito à legalidade – pacificamente.

Custo de Oportunidade

Maximização de Ganhos

Ao se fazer uma escolha, a opção não escolhida será uma oportunidade perdida. Sabendo disso, as escolhas sempre são feitas com base na análise das oportunidades. E nessa análise sempre o sujeito se pauta pela maximização dos ganhos individuais.

Respostas a Incentivos

O juiz, ao decidir, precisa ter plena convicção de como a sentença alcançará o destinatário e como ele se comportará a partir dela. O mesmo vale para o legislador na elaboração da norma jurídica.

Contexto da Ação

a) Hierárquico: Não se pode falar em AED! Pois, em uma relação de hierarquia, como por exemplo em uma relação de emprego, não há oportunidade de escolha.

b) Mercadológico: Há AED! Aqui as negociações são livres; a barganha é livre.

Individualismo Metodológico

Para se conhecer uma instituição, é preciso conhecer os indivíduos que a compõem e os valores que os orientam. E, apesar de as pessoas serem todas diferentes, sempre existe um comportamento padrão. É este que deve ser considerado para a AED.

Teoria da Escolha Racional

Já sabemos que todos estão em sociedade buscando maximizar seus próprios ganhos; assim, todos acabam se comportando de modo equivalente, fazendo escolhas racionais. Para a AED, então, toda escolha tem por trás uma racionalidade e uma utilidade para o indivíduo que a faz.

Eficiência

O que é? Eficiente é conseguir o maior ganho individual possível com o menor custo possível; disso, tem-se uma relação de equilíbrio. Há, porém, um momento em que não mais se consegue chegar ao melhor sem que alguém comece a perder – isso não é eficiente!

Como medir a eficiência? Duas correntes:

a) Pareto: Da mesma forma que o princípio do poluidor-pagador no meio ambiente: um dano pode ser eficiente quando ele valer a pena economicamente.

b) Kaldor-Hicks: Eficiente é não causar o dano, mesmo que seja reparável.

A ideia de eficiência aplicada ao Direito serve para construir uma noção de justo e injusto: sempre que uma decisão for ineficiente, ela causará prejuízo e, portanto, será injusta; a decisão eficiente, porém, nem sempre será justa.

Justiça e ponderação: resolve conflito entre princípios. Mas para que se utilize de modo adequado o método da ponderação é necessário que se conheça o que é eficiência.

Contratos Eletrônicos

Discute-se o contrato celebrado por meio eletrônico, e não aquele que o objeto é eletrônico.

Regime jurídico: discutia-se a necessidade de uma lei que regulamentasse os contratos eletrônicos, porém, há divergências, pois se entende que atualmente o ordenamento possibilita a solução de casos envolvendo contratos eletrônicos, pois ele, o ordenamento, tem como regra que a manifestação de vontade não exige forma escrita, podendo ocorrer em qualquer contrato.

Contudo, não se pode firmar contrato eletrônico quando a lei exige forma específica, como por exemplo, casamento e testamento.

Englobam dois grupos de contratos. OBS: Nenhum deles possui uma tipicidade na lei.

1) Contratos Informáticos: Objeto mediato: relações ligadas à informática – prestação de serviços de informática, compra e venda de hardware, software, etc.

2) Contratos Telemáticos: Recebe este nome porque o meio utilizado para a contratação é o computador (celebração por e-mail, por videoconferência, em salas de bate-papo, por sites (comércio eletrônico), etc.).

Atente-se para o fato de que a telematicidade do contrato não está em seu conteúdo, mas sim no instrumento de contratação. Por ser atípico, não importa se o contrato é celebrado entre consumidor e fornecedor, ou entre empresa e empresa, ou ainda entre Estado e fornecedor. Em qualquer dessas categorias, aplica-se a legislação que se aplicaria caso o contrato não fosse celebrado por meio eletrônico. Logo, por exemplo: Relação consumidor-fornecedor: compras de produtos e serviços pela internet – APLICA-SE O CDC. As contratações eletrônicas se consolidam em uma premissa fundamental que é a CONFIANÇA (boa-fé).

Há uma dificuldade em saber quem vai responder pelo não cumprimento de um contrato na internet. Por quê? Porque as empresas que comercializam produtos e serviços na internet, normalmente, não têm os produtos e/ou serviços que ofertam: elas pegam o pedido da pessoa, compram o produto e entregam. Ou seja, essas empresas não têm uma estrutura física e, às vezes, nem mesmo patrimônio (!!!). E então, elas podem ser responsabilizadas? Como? Exemplo: a quem responsabilizar se houver violação de privacidade através da internet? O site que divulgou? A pessoa que postou a informação? O provedor? Daí, frise-se, a necessidade de confiança.

Controvérsia: Formação contratual entre presentes e ausentes. Pela lei: contrato celebrado por telefone ou meios eletrônicos semelhantes é considerado contrato entre presentes. É evidente que o e-mail, em razão da inexistência de contato online direto entre as partes, ainda que a resposta da outra parte seja imediata, é contratação entre ausentes. E o site? Não seria propriamente uma contratação entre ausentes, porque se trata de uma oferta pública; mas a compra via site é protegida pelo Art. 49 do CDC, ou seja, é o prazo de reflexão, pois a venda por site é à distância, ou seja, o consumidor pode devolver.

Conclui-se que, de regra (considerando a oferta pública na contratação, portanto), a contratação de site é entre presentes, mas, mesmo assim, protege o consumidor através do prazo de reflexão.

Direito e Internet: Contratos Eletrônicos

– Aumento gigantesco do uso da Internet e da realização de negócios pelo meio virtual.

– Superação da forma escrita como única forma de contrato com o surgimento do contrato eletrônico.

– Silvanio Covas: melhor nomenclatura: contrato por meio de informática, já que o conteúdo do contrato em si será o mesmo que também comporta um contrato em papel. Exemplo: compra e venda, prestação de serviço, locação, escambo, etc.

– França: Contratos Telemáticos.

– Semy Glanz: Contrato eletrônico é aquele celebrado por programas de PC (comando escrito em linguagem de máquina que instrui a atividade do equipamento eletrônico) ou aparelhos com tais programas, cuja segurança é garantida por processos de criptologia; dispensa assinatura ou exige assinatura codificada. Programas de PC: comando escrito em linguagem de máquina que instrui a atividade do equipamento eletrônico.

– Segurança por quê? Para impedir hackers ou crackers.

– Documento eletrônico: documento assinado criptograficamente, que é cópia de um documento físico, e cuja autenticação se dá por assinatura física de um escrivão, tendo o mesmo valor probante do original, exceto se a parte contrária for desconforme ao documento.

– Em plena era digital, é razoável exigir a autenticação de um Tabelião para que o documento eletrônico tenha força probante igual à do documento original? Não seria mais eficiente autorizar entidades privadas que se prestem a ofertar especificamente tal serviço?

UNCITRAL: Lei Modelo

Aplicação: mensagens eletrônicas: qualquer informação na forma eletrônica que faça referência a atividade comercial.

Nenhuma lei se sobrepõe à proteção do consumidor. Pelo contrário, deve-se garantir um elevado nível de defesa ao consumidor na internet, reduzindo risco, exigindo transparência, clareza no momento da celebração, recursos de fácil acesso para a correção de eventuais erros decorrentes de manipulação do fornecedor, etc.

Intercâmbio eletrônico: transferência de informação eletrônica de PC para PC.

Emitente

Destinatário

Intermediário

Sistema de informação: sistema de processamento de mensagens eletrônicas.

Assinatura Digital

PROBLEMA: Certeza da identificação das partes contratantes!

SOLUÇÃO: Assinatura digital criptografada assimetricamente (duas chaves: privada: para encriptar, ou seja, passar a mensagem de compreensível para incompreensível; e pública: para decriptar, ou seja, passar a mensagem de incompreensível para compreensível) → maior segurança (objetivo da criptografia)!

Um sistema eletrônico seguro atende aos seguintes princípios:

1. Identificação;
2. Autenticação (identificação do emitente e certeza de não adulteração);
3. Impedimento de rejeição;
4. Verificação (assegurar a identificação e a autenticação seguras);
5. Privacidade (inacessibilidade por meio de criptografia);

Partes Contratantes em Meio Eletrônico

Partes: centro de interesses.

Agente interveniente não é parte.

Celebram o contrato estando em locais diferentes.

PROBLEMA: Identificação das próprias partes (e não apenas dela enquanto o nome credenciado junto ao provedor).

– Sugestão: leitura de íris.

Agentes Intervenientes

Aquele que presta serviços variados de conexão de Internet → Serviço de Valor Adicionado (SVA): acrescenta à rede meios e recursos que incrementam o acesso, armazenamento, movimentação e recuperação de informações eletrônicas.

PROBLEMA: Como responsabilizar provedores se eles quase nada sabem sobre a informação que veiculam?

Local do Estabelecimento

PROBLEMA 1: Local ditado pelo servidor ou pelo correio?

PROBLEMA 2: Exigência de autorização ou declaração: a maioria dos países não exige.

Meios de Prova em Contratos Eletrônicos

Pode-se imprimir ou fazer por meio da ata notarial, ou seja, registrar a informação em cartório. Com relação ao e-mail e celular corporativo, entende-se que o empregador pode fiscalizar o empregado pelo uso indevido.

Contrato eletrônico = contrato cujo meio de prova se dá em um suporte eletrônico.

Prova admissível? Sim, desde que lícita, ou seja, desde que não haja violação de sigilo – é impedido o livre acesso a dados de um PC para comprovação de determinado fato. Logo, o problema não é a força probante, MAS SIM O PRÓPRIO SISTEMA JURÍDICO que “aceita a prova, mas não permite se chegar a ela.”

Documentos Eletrônicos como Meio de Prova

Produtos Oriundos de Meio Eletrônico Servem de Documento para Provar o Contrato?

• Documento: coisa representativa de ideias ou fatos de modo permanente.

Considerando este conceito e o princípio do livre convencimento motivado do juiz, SIM.

Documento eletrônico: objeto que propicia a outro objeto (suporte eletrônico) condições de ser representativo de um fato. É indireto porque, para representar o fato, depende de outro objeto que permita a leitura do documento.

Outras questões:

• Direito de privacidade x Direito à informação – pode ser responsabilizado civil e criminalmente;
• Violação de informações (sites de bancos);
• Direitos autorais e imagem na internet;
• Fraudes eletrônicas;
• Documentos eletrônicos;
• Notificação via e-mail;
• Sites de buscas e links patrocinados;
• Uso indevido de marcas comerciais.

Anteprojeto de Lei da OAB

Regula o comércio eletrônico, a validade e o valor probante dos documentos eletrônicos, bem como a assinatura digital.

Inovações: desnecessidade de autorização prévia; identificação desde a oferta; dever de sigilo; oferta pública em ambiente certificado e seguro; é o projeto mais bem elaborado sobre a matéria no Brasil.

Ponto falho: insistir na exigência de assinatura digital de Tabelião para conferir autenticação do documento eletrônico. Por quê? É necessário grande aprimoramento do serviço dos tabelionatos; e o Direito tende cada vez mais a consagrar a liberdade de forma.

Direito do Espaço Virtual

Principais características: multidisciplinaridade, cosmopolitismo, tecnicalidade.

Legislação Comparada sobre Contratos Eletrônicos

Alemanha: primeira a legislar sobre assinatura digital.

Argentina: anteprojeto (o mais completo da América Latina): assinaturas digitais: devem permitir não só a identificação do emitente (autenticação), mas também a comprovação de não alteração das mensagens desde seu envio; princípio da liberdade de formas: emissão de assinatura digital por certificador licenciado por um ente licenciante.

Colômbia: inovação: busca pela simplificação dos trâmites burocráticos de contratos eletrônicos no âmbito das entidades estatais; adota como sistema de segurança a infraestrutura da chave pública, o qual se baseia na existência de entidades certificadoras, legalmente autorizadas a engendrar assinaturas digitais por meio de uma chave pública e outra privada.

EUA: Lei de Utah: lei mais completa do mundo.

França

Itália: recentemente, decreto-lei sobre o tema fez previsão de proteção específica a consumidores que contratam por meio eletrônico.

Portugal: matéria tratada em decreto-lei considerado o mais avançado do mundo em matéria de comércio eletrônico. Assinaturas Digitais: devem propiciar autenticação e certeza; Inovação: sistema público de credenciação, mas SISTEMA PRIVADO DE CERTIFICAÇÃO: 1) entidades certificadoras no lugar do sistema cartorário, sendo que aquelas se destinam especificamente a garantir altos níveis de segurança e, assim, a plena confiabilidade das assinaturas digitais; e 2) livre acesso à atividade de certificação e para a escolha da entidade certificadora.

Preâmbulo: alterações legais se darão conforme evolua o comércio eletrônico.

Por que regular o comércio eletrônico? Para conferir-lhe segurança, proteger a propriedade, o contrato, a privacidade, a moral, o consumo, o tratamento igualitário e não discriminatório.

Tendências no Brasil

Jurisprudência: ainda conservadora. Por quê? Porque sempre tendente a garantir a maior segurança e certeza do Direito. Exemplo: Inicialmente, sobre a questão do peticionamento por fax, para a maior parte da doutrina, a petição via fax só podia ser conhecida se a via original fosse enviada e recebida no prazo máximo de 5 dias. Mais tarde, no âmbito do ATJ, desobrigou-se o posterior envio de petição original para conhecer da enviada por fax; por outro lado, não se obrigou que os órgãos judiciais disponham de equipamentos de recepção de fax, o que seria ideal, já que demonstraria o perfeito cumprimento ao princípio da oferta da prestação jurisdicional, bem como ajudaria a desabarrotar o Judiciário.

Atos processuais do Processo Civil também se aplicariam a esta regra? Deveriam, mas na prática ainda não é o que ocorre. E-mails devem ser comprovados com original (logo, atos processuais por meio eletrônico não têm razão de ser).

Problema do e-mail: fácil adulteração. Logo, falta de robustez e de segurança enquanto prova.

A lei brasileira é falha porque não confere efeitos probantes – ou seja, segurança – às mensagens eletrônicas, as quais compõem um sistema mais prático, rápido e barato.

Proteção dos Consumidores em Contratos Eletrônicos

Está acima das regras de proteção do comércio eletrônico.

O comércio eletrônico também deve proteger o seu consumidor.

Ideias: oferecer mediação e arbitragem ao consumidor; na Itália: Código Arbitral Virtual;

Instituto Brasileiro de Proteção e Defesa de Consumidores.