Controle de Constitucionalidade: Sistemas e Classificações

Controle de Constitucionalidade - verificação da compatibilidade do ato infraconstitucional e a norma constitucional. O parâmetro é a Constituição. O Objeto é a norma legal. O controle é feito em relação a uma norma constitucional e sobre uma norma legal.

II - Pressupostos do Controle de Constitucionalidade

A) Supremacia da Constituição - A Constituição é a norma SUPERIOR HIERÁRQUICA.

B) Rigidez da Constituição - A Constituição é suprema e rígida, só pode ser mudada por um processo mais rigoroso que uma aprovação de lei ordinária. Em um processo de reforma constitucional (emenda ou revisão), tendo 3/5 da maioria dos votos. Rigidez é pressuposto do controle de constitucionalidade.

C) Existência de órgão com competência para controle de constitucionalidade de leis e atos normativos - Em regra é órgão do poder judiciário, mas não necessariamente. De nada adiantaria a Constituição ser suprema e rígida se não houvesse um órgão para materializar esse controle.

III – Sistemas de Controle de Constitucionalidade

• Sistema Francês: Antes da Revolução Francesa de 1958, era o Rei quem julgava, o juiz era funcionário do rei. Após a revolução atribuiu ao Conselho Constitucional o controle exclusivamente preventivo de constitucionalidade. Após a promulgação do ato legislativo, não havia mais possibilidade de controle de constitucionalidade. Com a reforma Constitucional de 07/2008, possibilitou o controle repressivo de constitucionalidade das leis promulgadas, sempre que houver um processo judicial e administrativo. A questão prioritária de constitucionalidade. O Conselho Constitucional realizará controle preventivo facultativo se provocado por iniciativa do Presidente da República, Primeiro Ministro, Presidente da Assembleia Nacional, Presidente do Senado, pedido de 60 deputados ou 60 senadores. Controle preventivo é obrigatório quando se tratar de leis orgânicas e de regulamentos das casas do parlamento. O Conselho Constitucional deve sempre fiscalizar a Constituição antes da promulgação da lei orgânica e da entrada em vigor dos regulamentos. Tanto no Facultativo ou Obrigatório o conselho tem 1 mês para pronunciar-se, se houver pedido do governo o prazo é de 8 dias.
• Sistema Americano: O ato inconstitucional é um ato nulo. A decisão que reconhece a inconstitucionalidade é declaratória e não produz ato jurídico. Competência difusa, atribuída a qualquer juiz ou tribunal, que analisa se a lei é inconstitucional ou não. Mesmo decidindo um caso concreto, as decisões da Suprema Corte produzem eficácia erga omnes, vinculando a todos.
• Sistema Austríaco: A corte constitucional é um órgão independente do Legislativo, Executivo e Judiciário. Avalia a constitucionalidade da lei em tese e não no caso concreto. Se é inconstitucional a lei deve ser retirada-anulada para todos - erga omnes – EX NUNC.

IV – Classificação Quanto aos Sistemas de Controle

Quanto à natureza do órgão julgador: o controle de constitucionalidade político é aquele efetuado por órgão que não integra o poder judiciário. Ex: França – o controle é feito por outro órgão.

• Judicial: realizado por órgão do poder judiciário. Ex: EUA qualquer órgão judicial pode fazer.
• Político: realizado por órgão político.

Quanto ao número de órgãos:

• Difuso: competência de vários órgãos jurisdicionais.
• Concentrado: competência concentrada em um órgão jurisdicional.

Quanto à forma de manifestação da parte:

• Via de defesa ou de exceção: a parte se manifesta sobre a questão da constitucionalidade com via de defesa. Via de exceção = a questão constitucional é causa de pedir; Ex: Ação de repetição de indébito fundada em inconstitucionalidade de norma tributária. O pedido é que se devolva o que foi pago.
• Via de Ação Direta: a inconstitucionalidade é arguida como pedido e não como causa de pedir, mas o próprio pedido. Ação direta de inconstitucionalidade. O pedido é que se declare uma lei inconstitucional. Não preocupado com o caso concreto, mas sim com a lei.

Quanto à forma de manifestação do órgão:

• Incidental: a questão da constitucionalidade deve ser analisada antes pelo poder judiciário é apreciada na fundamentação. É um controle sempre concreto, pode ser difuso no Brasil e EUA e concentrado na Alemanha, Itália, Espanha.
• Principal: a questão da constitucionalidade é apreciada no dispositivo. Via ação direta, pois pretende a declaração da inconstitucionalidade como pedido principal. É um controle abstrato. No direito comparado = controle difuso é sempre incidental, mas o inverso não é verdadeiro.

Controle difuso: é operacionalizado pela via de exceção e o órgão se manifesta de forma incidental, o controle pode ser feito por qualquer órgão do poder judiciário. O OBJETO são atos normativos estaduais, federais e municipais. Qualquer pessoa pode sustentar a inconstitucionalidade de uma norma. A parte não quer a declaração de inconstitucionalidade, mas que seja afastada a aplicação de uma norma entendida como inconstitucional. Os efeitos são inter partes – só para a pessoa que entrou com a ação, EX TUNC – não retroage.

SUSPENSÃO DE EXECUÇÃO - ART. 52, X CF: Não passa de um instituto de conversão da eficácia inter partes (só para autor) em eficácia erga omnes (para todos que também tem as mesmas ações). Evitando decisões contraditórias até o momento em que houver suspensão de execução.

Controle Concentrado: é operacionalizado pela via de ação direta e principal, somente um órgão ou alguns poderão declarar a inconstitucionalidade. A ADI só pode ser julgado pelo STF em nível federal e pelo TJ em nível estadual.

Quanto à finalidade:

• Subjetivo: busca o bem da vida. Deixar de pagar um tributo.
• Objetivo: Não há qualquer bem da vida a ser buscado. A constitucionalidade é apreciada em tese.

Quanto ao Tempo:

• Preventivo: é o controle de constitucionalidade efetuado antes de a norma ter adquirido vigência. Feito sobre proposta de emenda ou projeto de lei.
• Repressivo: é o controle de constitucionalidade normativo já aperfeiçoado.

Quanto à natureza do ato inconstitucional:

• Sistema Americano: o ato inconstitucional é um ato nulo – lei morta. O efeito do julgamento é EX TUNC (anula anterior e posterior).
• Sistema Austríaco: o ato inconstitucional é anulável, produz efeitos até a declaração de inconstitucionalidade. É EX-NUNC – não retroage.

IV Classificação do Ato Inconstitucional

Quanto à abrangência:

• Total: abrange todo texto da lei ou ato normativo. A lei toda é inconstitucional.
• Parcial: abrange apenas parcelas do texto da lei ou ato normativo.

Quanto ao tipo de Conduta:

• Por ação: O estado produz uma norma que viola a Constituição.
• Controle por omissão: decorre da ausência de uma norma – não existe lei. Art. 37, VII fala do direito de greve, mas não existe a lei de greve.
• Norma programática: é aquela que tem aplicabilidade indireta, imediata requerendo uma norma regulamentadora.

Inconstitucionalidade Formal e Material

• Inconstitucionalidade Formal procedimental: seria um vício no processo legislativo.
• Inconstitucionalidade Formal orgânica: quando o ato normativo é produzido por ente incompetente.
• Inconstitucionalidade Material: oposto da formal, se dá quando houver uma incompatibilidade substantiva entre uma lei e uma norma constitucional.

Ação Direta de Inconstitucionalidade

• Objetivo: é impugnar lei ou ato normativo que se mostrar incompatível com a Constituição.
• Paradigma: é a Constituição Federal.
• Competência: é exclusiva para julgar a ADI e todas as ações ADC é do STF (competência Concentrada), na presença de 8 ministros e pelo voto de mínimo de 6.
• Prazo: A ADI é imprescritível não ocorre prazo prescricional ou decadencial, é questão de ordem pública. Os efeitos são retroativos – EX TUNC, mas se for prejudicial a segurança jurídica ou ao interesse público poder ter efeito EX NUNC – não retroativos.
• Objeto: é a declaração de inconstitucionalidade da Lei ou Ato normativo Federal ou Estadual. Lei ou ato normativo municipal NÃO É OBJETO DE ADI. Já na lei ou ato normativo Distrital, só cabe a ADI se a lei tiver índole estadual, quando for municipal NÃO É OBJETO DA ADI.

LEI: para caber a ADI, a lei deve passar pelo devido processo legal, que são: Art. 59 CR/88, Lei Ordinária – Lei Complementar – Decreto Legislativo – Emenda à constituição – Resolução de Casa Legislativa.

ATO NORMATIVO: Não são Leis em sentido formal, são leis em sentido MATERIAL, regulam relações jurídicas de forma genérica e abstrata. Ex. Ato que estabelece que pessoas que recebam bolsa de estudos não precisam pagar certos tributos.

• B.1) Decretos Legislativos do Congresso Nacional que podem suspender a execução dos atos normativos do Executivo, o decreto legislativo que efetua essa sustação de efeitos é SUJEITO A ADI. Também Decr. Leg. Que aprova tratados e convenções internacionais e decr. Do presidente da república, Tb pode ser OBJETO DE ADI.
• B.2) Regimentos Internos dos Tribunais: das casa legislativas e dos TCU e dos Tribunais de Contas do estado são normas materialmente primárias e podem ser objeto de ADI.
• B.3) Medidas Provisórias: possuem força de lei desde sua edição e são OBJETO DE ADI.
• B.4) Súmula: Não é OBJETO de ADI, é a consolidação da jurisprudência de um Tribunal acerca de uma matéria. Mas a SÚMULA VINCULANTE pode ser OBJETO de ADI, segundo Dirley da cunha Jr.

COGNIÇÃO EM ADI: É ampla, no entanto a decisão em ADI não vincula o Legislativo nem o STF.

REVOGAÇÃO DA NORMA PARADIGMA – É A NORMA CONSTITUCIONAL: Se a norma paradigma é revogada ou há uma alteração a DI é arquivada até 2003, pois trata-se de um instrumento concebido para proteger a Constituição. Norma Objeto = é a norma que estou acusando – me referindo.

LEGITIMAÇÃO ATIVA = O Rol de legitimados à propositura – Art. 103, I a IX da CR/88 e Lei 9869/99 art. 2. PEDIDO = em regra é fechado, mas a cauda de pedir é aberta; INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO – é exceção. ADI pretende a declaração de inconstitucionalidade algum artigo, porém o STF pode impugnar também outros artigos.

EFEITOS DA DECISÃO EM ADI Produz 2 efeitos: Eficácia Pessoal é erga omnes (para todos) e vinculante. A eficácia Temporal é em regra EX TUNC. Os efeitos da ADI serão restritos, deixando de ser EX TUNC. Serão ora EX NUNC ora EX TUNC parciais, ora pro futuro.

EFEITO VINCULANTE.

1º ASPECTO – proferidas pelo STF, nas ADI e nas ADC produzirão eficácia CONTRA TODOS e efeitos vinculante, relativamente aos demais órgãos do poder judiciário e à ADM pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

2ª ASPECTO - Teoria da Transcendência dos Motivos = a coisa julgada ultrapassa as partes e vai alcançar os demais órgãos do poder judiciário e da ADM pública, para alguns autores também a coisa julgada ultrapassa o dispositivo e vai alcançar a fundamentação. Para que sejam alcançadas normas de igual teor. O Efeito Vinculante só atinge os órgãos da ADN pública e os demais órgãos do Poder judiciário, Não atinge o STF, nem o Poder Legislativo. A legitimidade ativa para Reclamação é de qualquer pessoa que se sinta prejudicada por decisão proferida por qq órgão jurisdicional no bojo de demanda subjetiva.

Atuação do AGU – Advogado Geral da União: O AGU não atua como custus legis, pois essa função é privativa do MP. Também não atua como representante da União, pois na ADI a União não é ré. O PGR defende a CF (custus legis). O AGU defende a norma (defensor legis). Obrigatoriamente, ainda que pessoalmente entenda de forma contrária.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE – ADC

CONCEITO: Gilmar Mendes “ a ADC nada mais é do que a ADI com o sinal invertido”. ADI – visa a combater a presunção relativa de constitucionalidade da norma. ADC - visa a combater esta presunção relativa em uma presunção absoluta de constitucionalidade. Visa solucionar definitivamente a dúvida ou incerteza existente a respeito da constitucionalidade da lei ou do ato normativo federal. É erga omnes (para todos). O Rol de legitimados é o mesmo da ADI – art. 103, I a IX da CR/88. O AGU - não atua, pois não há o que defender. O AGU atua na ADI como curador da presunção de constitucionalidade da norma, mas não atua na ADC, pois visa a declaração de constitucionalidade. O PGU - atua sempre, com fiscal da lei (custus legis). CAUSA DE PEDIR ABERTA = os fundamentos expostos na inicial NÃO VINCULAM O STF. Ele pode declarar a constitucionalidade da norma sob OUTRO FUNDAMENTO QUE NÃO FOI SUSCITADO NA INICIAL. ADI e ADC = são díplices. Se o STF não declara a ADI ele declara a ADC, ou vice e versa.

INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO E POR OMISSÃO

POR AÇÃO = Quando há contrariedade entre uma norma e a Constituição. É a que decorre de ato comissivo do estado, produzindo uma norma contraria a Const.

POR OMISSÃO = Quando não existe uma norma que já deveria existir e a própria ausência dessa norma caracteriza a inconstitucionalidade. As constituições possuem normas de eficácia limitada que necessitam de mecanismos para obrigar o poder público a regulamentar essas normas.

Requisitos da Inconstitucionalidade por Omissão:

• A inércia do poder do estado em produzir a norma.
• O decurso de prazo razoável para elaboração da norma.

Duas ações que visam a suprir a inconstitucionalidade por omissão:

• ação direta de inconstitucionalidade por omissão – ADIO (art. 103 § 2, CF/88;
• mandado de injunção – MI (art. 5, LXXI da CF/88;

Conceito = a ADI por omissão é uma modalidade de controle concentrado no SFT;

• Objeto = Falta de lei ou ato normativo federal ou estadual.
• Competência = É o STF com a presença de 8 ministros e voto de 6.
• Legitimidade Ativa = A mesma da ADI, Legitimidade Passiva = órgão inerente. Se o ato normativo é do presidente, este ocupa o polo passivo.
• O AGU = não atua, pois há ausência de norma, não pode defender algo que não existe.
• O PGR = atua sempre como fiscal da lei.

Omissão Total = ausência completa de norma regulamentando, falta de agir do poder publico.

Omissão Parcial = regulamentação insuficiente de norma constitucional.

• Parcial propriamente dita = a lei existe, mas regula de forma deficiente o texto constitucional.
• Parcial Relativa = o poder publico favorece certas pessoas ou grupos de pessoas, esquecendo das outras pessoas ou grupos que Tb deveriam ser complementados pela medida.

Mandado de Injunção

• Conceito: remédio constitucional criado pela CF para suprir a omissão inconstitucional da qual deveria ser possibilidade de exercício de direito ligado a nacionalidade, soberania e cidadania.
• Competência: Difusa, mas na pratica aglutina-se no STF.
• Legitimidade Ativa: qualquer pessoa cujo exercício de um direito, esteja sendo inviabilizado em virtude da falta de norma regulamentadora. O STF entendi cabível o mandato de injunção coletivo, embora não previsto na constituição.
• Legitimidade passiva: apenas os entes estatais e nunca o particular.

EFEITOS = até 2006 o STF entendia o efeito não concretista do mandato de injunção. O STF fazia apelo para o legislador. Com os diferentes mandatos de injunção relativos a greve dos servidores o STF passou a corrente concretista.

• CONCRETISTA INDIVIDUAL = entrega do bem da vida, SOMENTE para aquele impetrante do mandato.
• CONCRETISTA GERAL = extensão da entrega do bem da vida para outros indivíduos que não foram representados no MI.

DIFERENÇAS ENTRE ADIO e MI. MI tem natureza jurídica de remédio constitucional, objeto a tutela de direito subjetivo, tem legitimidade ativa ampla, qualquer pessoa pode propor a MI. ADIO tem natureza de ação direta de controle de constitucionalidade, objeto a tutela, legitimidade ativa taxativa.

Normas Programáticas

Três características fundamentais: vigência; validade; e eficácia.

• Existência: não é necessário analisar sua legalidade ou constitucionalidade (termos relativos à validade da norma). O termo inicial da existência de uma norma é o ato de Sanção ou derrubada do Veto.
• Promulgação: A promulgação é o atestado da existência de norma.
• Publicação: promulgada a lei, será ela publicada no Diário Oficial.
• Vigência: é a aptidão genérica do ato para gerar efeitos. A regra geral é a de que a lei começa a vigorar no país 45 dias depois de oficialmente publicada.
• Validade: é a compatibilidade da norma com as normas superiores. Na verificação da validade da norma, analisa-se sua constitucionalidade e sua legalidade. A eficácia pressupõe a vigência, mas a norma constitucional pode ter vigência e não ter eficácia
• Eficácia: é a aptidão da norma para produzir efeitos jurídicos em abstrato. É a capacidade do ato de regular relações jurídicas

Aplicabilidade: É a aptidão da norma para incidir sobre um determinado fato.

Efetividade, segundo Luís Roberto Barroso, é a aptidão da norma para ser efetivamente aplicada no meio social. A norma eficaz nem sempre é efetiva.

III - Classificação das Normas Constitucionais

A Constituição tem força normativa e tem capacidade de influenciar os rumos da sociedade. Será que todas as normas constitucionais têm aptidão para produzir todos os seus efeitos?

• Auto-aplicável: é a norma que pode ser aplicada no caso concreto independentemente de lei regulamentadora (ex: art. 2º, CF/88).
• Não auto-aplicável: a contrário senso, é a norma que precisa de lei regulamentadora para ser aplicada ao caso concreto.

Normas de Eficácia Plena, de Eficácia Contida e de Eficácia Limitada

O primeiro grupo são as normas constitucionais de aplicabilidade imediata. Para ele, são aquelas normas que têm aptidão para produzir todos os seus efeitos desde a entrada em vigor. As Normas de Eficácia Plena têm aplicabilidade direta (independem de lei regulamentadora). São as normas que, desde sua entrada em vigor, têm a possibilidade de produzir todos os seus efeitos essenciais. Correspondem às normas auto-aplicáveis.

Normas constitucionais de aplicabilidade imediata: Esse grupo divide-se em normas de eficácia plena e normas de eficácia contida. Tanto um como outro são normas que têm aplicabilidade imediata.

As normas de eficácia plena: são aquelas normas de aplicabilidade imediata cujo conteúdo não pode ser restringido pelo legislador infraconstitucional. As Normas de Eficácia Plena têm aplicabilidade direta (independem de lei regulamentadora); imediata (são aptas a serem aplicadas em concreto desde o momento de sua entrada em vigor); e integral (são aptas a serem aplicadas sem redução de conteúdo). São as normas que, desde sua entrada em vigor, têm a possibilidade de produzir todos os seus efeitos essenciais. Correspondem às normas auto-aplicáveis.

As Normas de Eficácia Contida têm aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não integral (podem ter sua eficácia contida, restringida, por outra norma constitucional ou por leis infraconstitucionais). Segundo Eros Grau, a eficácia é Restringível.

Normas constitucionais de aplicabilidade mediata: São as Normas de Eficácia Limitada. Não têm aptidão para produzir todos os seus efeitos desde a entrada em vigor da Constituição. Têm aplicabilidade indireta (dependem de norma regulamentar); mediata (só têm aplicabilidade a partir da criação da norma regulamentadora) e não integral (podem ter seu conteúdo reduzido). Correspondem às normas não auto-aplicáveis. Caracterizam-se pela existência de omissão do Legislador.

• As normas de eficácia limitada de princípio institutivo ou organizador são as que instituem ou organizam órgãos públicos
• As normas constitucionais de eficácia limitada de princípio programático São normas que estabelecem programas, objetivos, metas a serem alcançadas pelo Estado. Elas não têm aptidão para produzir todos os seus efeitos.

IV - Do Estado Liberal ao Estado Democrático de Direito

O Estado Liberal extraiu seu substrato da teoria jusnaturalista que expressava a vitória da burguesia contra o absolutismo monárquico. A função do Estado era proteger os direitos e garantias individuais. O Poder Público era um mero guardião das liberdades individuais, sendo-lhe vedado a interferência no domínio social e econômico.

O Estado Democrático de Direito representa um plus, pois compreende a democracia como um ideal de transformação da realidade. Não basta a mera previsão de direitos na Constituição; é necessária a concretização do seu conteúdo por meio de políticas públicas. No Estado Democrático de Direito, a autoridade estatal não é a único fomentadora das políticas públicas, pois a sociedade ganha cada vez mais espaços por meio de uma democracia participativa.