Controle Difuso Concreto no Brasil

Controle Difuso Concreto

Contexto Norte-Americano e Brasileiro

O controle difuso concreto adveio em 1903, nos Estados Unidos, no caso Marbury v. Madison. No Brasil, foi introduzido em 1891 com a Constituição Republicana.

Questão Incidental

No Brasil, em regra, todo controle difuso é concreto e sempre será feito pelo Poder Judiciário. Busca-se a proteção a um direito subjetivo, não a declaração de inconstitucionalidade em si. Por isso, ela será tratada incidentalmente na ação:

1. Na petição inicial, como causa de pedir;
2. Na sentença ou acórdão, integrando a fundamentação.

Fundamento constitucional do controle: Arts. 102, III, "a", e 5º, XXXV (princípio da inafastabilidade da jurisdição).

Legitimidade

O controle difuso é considerado o mais democrático. Rol de legitimados (controle difuso concreto):

• Qualquer pessoa no exercício do seu direito constitucional de ação;
• Ministério Público, por meio de ação civil pública;
• Juiz ou tribunal, por se tratar de matéria de ordem pública.

Exceção: O STF, no julgamento do Recurso Extraordinário, não pode conhecer de ofício a inconstitucionalidade nos casos em que não houver pré-questionamento.

Competência

Todo juiz ou tribunal, exceto o STF no Recurso Extraordinário se faltar pré-questionamento.

Objeto

Qualquer ato emanado do Poder Público, normativo (primário ou secundário) ou não, de qualquer dos entes da federação, da administração direta ou indireta. O ato pode ser anterior ou posterior à norma constitucional que serve como parâmetro, bem como pode estar revogado ou com seus efeitos exauridos.

Parâmetro

A norma constitucional revogada pode servir como parâmetro, desde que estivesse em vigor quando da criação do ato objeto de controle. Não se admite no Brasil a constitucionalização; o vício de inconstitucionalidade é insanável.

Efeitos

Subjetivos

Apenas as partes envolvidas no processo são atingidas (efeito inter partes). O ato declarado inconstitucional permanecerá válido no ordenamento jurídico, produzindo efeitos para quem não for parte no processo.

Temporais

Regra: ex tunc (retroage à criação do ato). Porém, a modulação dos efeitos poderá alterá-los para ex nunc ou pro futuro (Art. 27 da Lei 9.868/99 e Art. 11 da Lei 9.882/99).

Suspensão da Execução da Lei pelo Senado (2.2)

Cabimento: Art. 52, X, da CF (função indelegável do Senado). Somente as leis declaradas inconstitucionais em decisão definitiva (transitada em julgado) pelo STF, no controle difuso concreto, podem ter sua execução suspensa por resolução do Senado. A resolução suspende a lei, mas não a revoga.

Efeitos Subjetivos

A suspensão pelo Senado transforma a decisão de inter partes para erga omnes. O STF deve comunicar ao Senado a decisão definitiva de inconstitucionalidade. Há divergência sobre a obrigatoriedade do Senado editar a resolução (ato vinculado versus juízo discricionário). Também há divergência sobre o efeito temporal da resolução (ex tunc versus ex nunc, sendo este último o majoritário). A resolução, ou norma jurídica, pode prever efeito ex tunc (ex: Decreto 236/97, para a administração pública federal). "Lei" deve ser interpretada em sentido amplo (qualquer ato normativo). O Senado atua como órgão nacional, suspendendo leis de qualquer ente federativo. Somente leis declaradas inconstitucionais podem ser suspensas, não normas não recepcionadas ou com interpretação conforme a Constituição. A suspensão é irretratável e limitada aos termos da decisão do STF. Dada a pouca utilização deste instrumento pelo Senado, comprometendo a segurança jurídica e a isonomia, Gilmar Mendes propôs a abstrativização do controle difuso concreto, revisando o papel do Senado para mera publicidade da decisão do STF, que teria efeito erga omnes.

Ação Civil Pública de Controle de Constitucionalidade (2.3)

É possível arguir a inconstitucionalidade por meio de Ação Civil Pública no controle difuso concreto, segundo STF e STJ. Para preservar a competência do STF, a ACP só pode ser usada como instrumento do controle difuso.