Costume no Direito Internacional: Elementos e Fontes

Costume no Direito Internacional

O Costume no Direito Internacional constitui-se de dois elementos:

• Elemento Material: Prática reiterada de comportamentos.
• Elemento Espiritual: Convencimento de obrigatoriedade (opinio iuris sive necessitatis).

Portanto, podemos concluir que o Costume no Direito Internacional constitui-se de uma prática comportamental reiterada de Estados, qualificada pela convicção de obrigatoriedade pelos mesmos Estados.

Características do Costume

As características do costume são:

• Duração: Não existe prazo determinado para se considerar costume; leva-se em conta a quantidade de vezes que foi utilizado.
• Uniformidade.
• Aceitação: Ainda que tacitamente.

Tipos de Costume

• Universais: Aplicáveis sobre todo o globo terrestre. Não se precisa provar na Corte Internacional de Justiça a ideia prevista no costume. A exceção a essa regra ocorre quando o país nunca ratificou um tratado, sendo assim este país pode provar através de sua prática diplomática que nunca vigorou em seu território o costume em questão.
• Regionais: Aplicáveis à maioria do continente. O ônus da prova desse tipo de costume cabe ao país que aceitava o costume regional. A outra parte pode contestar a existência do costume e alegar que não era de seu conhecimento, porque nunca o aceitara.
• Locais: Aplicáveis a dois países (bilaterais). O costume local sempre precisa ser provado na Corte Internacional de Justiça.

Prova do Costume

Não existe costume oral no Direito Internacional. Na prática, trata-se de Ius Scriptum. Os costumes geralmente não se encontram em documentos únicos, mas dispersos em vários documentos. Para que se comprove a existência dos costumes, existem documentos como: as atas das mediações para aceitação de um costume, o próprio direito interno do Estado, a lei que regulamenta o processamento do costume, e até mesmo se o país emite decisão judicial a respeito do costume.

Fontes Secundárias e Auxiliares

Princípios Gerais do Direito (Secundárias)

São princípios gerais da ideia de Direito, como a legítima defesa, a contestação, a presunção de inocência e o estoppel, que consiste no impedimento de valer-se de torpeza para ganho judicial.

Doutrina e Jurisprudência (Secundárias)

A doutrina é uma fonte que possui referência medieval, de acordo com a qual o juiz deve julgar baseando-se nela. Para o Direito Internacional, a doutrina é formada por obras que conquistaram status e influenciaram o conceito de determinado assunto no âmbito internacional. A exemplo dessas obras temos o American Journal of International Law.

O Direito Internacional não é do tipo Common Law (formado por costumes precedidos de princípios judiciais). O que forma o precedente é a argumentação do juiz que fora marcante. No princípio não existiam leis, por isso fora importante a manutenção de uma linha de interpretação coesa e consistente. O Direito Internacional situa-se entre a Common Law e a Civil Law.

Equidade (Complementar, Auxiliar)

A lei, por ser geral e abstrata, pode ferir o caso concreto no que concerne ao efeito de justiça. Segundo Aristóteles, equidade é justiça aplicada ao caso concreto. Para o Direito Internacional Público, podemos definir equidade como aplicação do senso subjetivo de justiça ao caso concreto através do afastamento do direito positivado. O uso dessa fonte é restrito à concordância de ambas as partes envolvidas no caso concreto.

Outras Fontes do Direito Internacional (Não presentes no Art. 38)

Atos Unilaterais de Estado

Para se perfectibilizarem, só precisam da manifestação de única vontade, como os testamentos, as sentenças, as leis... A exemplo de Atos Unilaterais do Estado, que são aqueles que obrigam apenas o emissor da vontade, temos as declarações de guerra (status jurídico) e os pedidos formais de desculpa.

Decisões das Organizações Internacionais (OIs)

As decisões das Organizações Internacionais das quais falamos são aquelas que são sujeitas ao Direito Internacional, cujo destino é os membros das organizações, valendo-se a ideia de auto-vinculação. A regra da auto-vinculação prega que nenhum Estado é obrigado a cumprir regra de Direito Internacional que não tiver sido, por ele, aceita, nem mesmo tacitamente. Quando as OIs decidem, suas normas não são vinculantes, pois não existem sanções para o seu descumprimento. A eficácia normativa das OIs, contudo, denomina-se “Soft Law”, que seria um direito suave, funcionando conforme uma sugestão, uma recomendação. Em geral, as decisões mais importantes no seio de uma organização internacional (qualquer que seja o nome que se lhe dê: resolução, declaração etc.) somente obrigam a totalidade dos Estados-membros quando tomadas por unanimidade; quando majoritárias, obrigam apenas os que com ela consentiram, a não ser que os estatutos da organização as estendam a todos os membros (o consentimento foi dado, portanto, quando da aprovação do ato constitutivo). Quando a decisão da OI é uma espécie de tendência, quando há um consenso em relação a determinado assunto, forma-se a opinius iuris.

Atualmente, podemos citar duas organizações que decidem de forma cogente: a União Europeia e o Conselho de Segurança, que representam o monopólio violento físico do Direito Internacional.

Organizações Internacionais

São entidades formadas por Estados e que são detentoras de personalidade jurídica de Direito Internacional, por serem criadas por meio de um instrumento jurídico que é fonte do Direito Internacional, como os tratados. As decisões das OIs são suaves, com força normativa de recomendação, podendo continuar obrigatórias, mas não vêm acompanhadas de sanção (normas provenientes de acordos cogentes — Soft Law).