Crimes contra a Administração Pública e Finanças Públicas

1. Crimes contra a Administração Pública

1.1. Espécies

• Crimes praticados por funcionário público;
• Crimes praticados por particular;
• Crimes praticados contra a administração da justiça.

1.2. Crimes Praticados por Funcionário Público

Os crimes praticados por funcionário público são chamados pela doutrina de crimes funcionais. São crimes relacionados à função pública e inseridos na categoria de crimes próprios, pois exigem que o sujeito ativo seja funcionário público.

Os crimes funcionais podem ser próprios e impróprios:

• Crimes funcionais próprios: a exclusão da qualidade de funcionário público torna o fato atípico (Ex: prevaricação).
• Crimes funcionais impróprios: a exclusão da qualidade de funcionário público resulta em desclassificação para crime de outra natureza (Ex: peculato, que se torna furto). A doutrina chama essa modificação de “atipicidade relativa”.

O Código de Processo Penal prevê um rito especial para os crimes praticados por funcionário público (arts. 513 a 518), com defesa preliminar antes do recebimento da denúncia.

1.2.1. Conceito de funcionário público

De acordo com o art. 327 do Código Penal: “Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”.

1.2.2. Funcionário público estrangeiro

A Lei n. 10.467/2002 introduziu no Código Penal o art. 337-D, que define funcionário público estrangeiro para efeitos penais: “Considera-se funcionário público estrangeiro, para os efeitos penais, quem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública em entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro.”

1.3. Causas de Aumento de Pena – Artigo 327, § 2.º, do Código Penal

Segundo o artigo 327, § 2.º, do Código Penal, as penas são aumentadas quando o autor do crime exerce:

• Cargo em comissão (cargo de confiança);
• Cargo de direção ou assessoramento de órgãos da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública e fundação instituída pelo Poder Público.

1.4. Concurso de Agentes

Um particular pode responder por peculato em concurso de agentes com um funcionário público. O particular deve ter consciência e dolo em relação à condição de funcionário público do outro agente. Caso contrário, haveria responsabilidade objetiva, o que é proibido. O fundamento é que, segundo o art. 30 do Código Penal, circunstâncias de caráter pessoal são comunicáveis quando elementares do crime. Ser funcionário público é uma circunstância pessoal e elementar do crime.

Se o particular não souber que o outro é funcionário público, responderá por outro crime, como furto.

2. Peculato

2.1. Peculato Doloso

• Peculato-apropriação: art. 312, caput, primeira parte.
• Peculato-desvio: art. 312, caput, segunda parte.
• Peculato-furto: art. 312, § 1.º.
• Peculato mediante erro de outrem: art. 313.

2.2. Peculato Culposo

O peculato culposo está descrito no art. 312, § 2.º, do Código Penal.

2.3. Considerações Gerais Sobre Todos os Tipos de Peculato

2.3.1. Objetividade jurídica

Visa-se proteger a probidade administrativa (patrimônio público). São crimes de improbidade administrativa.

2.3.2. Sujeito ativo

Sujeito ativo é o funcionário público.

2.3.3. Sujeito passivo

Sujeito passivo é o Estado (Administração Pública). Pode haver um sujeito passivo secundário (particular).

2.4. Peculato-apropriação

• Apropriar-se;
• Funcionário público;
• Dinheiro, valor, bem móvel, público ou privado;
• Posse em razão do cargo;
• Proveito próprio ou alheio.

2.4.1. Elementos objetivos do tipo

O núcleo é apropriar-se, ou seja, fazer sua a coisa alheia. O agente muda sua intenção em relação à coisa, passando a agir como dono. O fundamento é a posse lícita anterior.

No caso de posse em razão do cargo, a posse está com a Administração. O bem deve estar sob custódia da Administração. Exemplo: um policial militar subtrai um toca-fitas de um carro apreendido no pátio da delegacia. Ele praticou peculato-furto, pois não tinha a posse do bem. Se o funcionário fosse o responsável pelo bem, seria peculato-apropriação. Se o carro estivesse na rua, seria furto.

2.4.2. Objeto material

Dinheiro, valor ou bem móvel. Imóveis não são admitidos no peculato; o crime que admite imóvel é o estelionato. Bem móvel, no Direito Penal, é tudo aquilo que se pode transportar. Valor é qualquer coisa com valor econômico.

P.: Um funcionário público usar outros funcionários subordinados para prestação de serviço particular configura peculato?

R.: Não. Funcionário não é valor, dinheiro, nem bem móvel. Está fora do objeto material. Pode configurar improbidade administrativa (enriquecimento ilícito).

P.: E se o agente for um prefeito?

R.: Nesse caso, aplica-se o Dec. n. 201/67 (art. 1.º, inc. II), que tipifica a conduta de prefeito que usa funcionário público.

2.4.3. Consumação

A consumação do peculato-apropriação ocorre no momento em que se dá a apropriação, quando o agente inverte o animus e passa a agir como dono.

2.4.4. Tentativa

Teoricamente possível, mas difícil de comprovar na prática.

P.: O síndico pratica crime de peculato-apropriação?

R.: Não, seu crime é o de apropriação indébita, pois ele não é funcionário público. O mesmo se aplica ao inventariante e ao depositário judicial.

2.5. Peculato-malversação

Ocorre quando o bem particular estiver sob custódia da Administração Pública.

2.5.1. Objeto material

Bem particular sob posse da Administração Pública. Malversação significa má utilização.

P.: Alguém tem de fazer um depósito judicial e é atendido por um funcionário que se oferece para fazê-lo. O funcionário se apropria do bem. Que crime ele praticou?

R.: Não é peculato, pois o dinheiro ainda não estava na posse da administração. Ele praticou estelionato.

P.: Se a vítima entrega o dinheiro para o funcionário porque o banco já fechou e o funcionário se apropria da importância, qual o crime praticado?

R.: Não é caso de peculato, nem de estelionato, pois não houve posse pela Administração Pública; é, sim, caso de apropriação indébita.

P.: Um funcionário da Prefeitura estava sem receber salário há três meses. Ele se apropria de dinheiro da Prefeitura. Que crime praticou?

R.: Peculato-apropriação, pois o bem é público e estava na posse do funcionário.

2.6. Peculato-desvio – Artigo 312, Segunda Parte, do Código Penal

No peculato-desvio, a conduta muda para desviar, ou seja, alterar a finalidade ou o destino do bem.

Exemplo: um funcionário paga um valor previsto em contrato por uma obra que não foi realizada. Nesse caso, há peculato-desvio. A liberação de dinheiro para obra superfaturada também é caso de peculato-desvio.

3. Concussão – Artigo 316 do Código Penal

“Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.”

O crime de concussão difere da corrupção passiva pelo núcleo do tipo. A concussão tem como conduta exigir, um “querer imperativo” com ameaça implícita ou explícita. A corrupção passiva tem como conduta solicitar, receber, aceitar promessa.

Na concussão, há vítima na outra ponta. É uma extorsão praticada por funcionário público em razão da função.

3.1. Objetividade Jurídica

Proteger a probidade administrativa.

4. Corrupção Passiva – Artigo 317 do Código Penal

“Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Pena – reclusão de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa.”

Na corrupção passiva não há ameaça nem constrangimento.

4.1. Elementos Objetivos do Tipo

• Solicitar, pedir. A atitude é iniciativa do funcionário público.
• Receber, entrar na posse. É preciso o indício de que a pessoa entrou na posse efetivamente.
• Aceitar promessa, concordar com a proposta. A iniciativa é de um terceiro que faz a proposta, e o funcionário aceita.

P.: Sempre que houver corrupção passiva haverá o crime de corrupção ativa?

R.: Não. Na conduta de solicitar, quando o funcionário pede e o particular não dá, só ocorre corrupção passiva.

5. Prevaricação – Artigo 319 do Código Penal

“Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.”

A satisfação do interesse ou sentimento pessoal é o que diferencia a prevaricação da concussão e da corrupção. Trata-se de um elemento subjetivo do tipo. Se houver vantagem indevida, o crime é concussão ou corrupção passiva. Se for por sentimento pessoal, é prevaricação.

A prevaricação é crime subsidiário. O sentimento pessoal pode ser de amor, ódio, raiva, vingança, amizade, inimizade.

P.: Interesse ou sentimento: pode ser beneficiada terceira pessoa?

R.: Sim. O benefício na prevaricação pode ser de terceira pessoa.

P.: A preguiça ou o desleixo podem ser enquadrados na prevaricação?

R.: A mera preguiça não configura prevaricação.

6. Reingresso de estrangeiro expulso

Art. 338 - Reingressar no território nacional o estrangeiro que dele foi expulso:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da pena.

Sujeito Ativo: Estrangeiro

Sujeito Passivo: Estado

Consumação: com a entrada do expulso.

Tentativa: admite-se

7. Denunciação caluniosa

Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente:

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

§ 1º - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto.

§ 2º - A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.

Sujeito Ativo: Qualquer pessoa

Sujeito Passivo: Estado

Consumação: com o primeiro ato de investigação criminal; com o recebimento da denúncia ou queixa no caso de processo judicial; com a expedição de portaria instaurando inquérito civil pelo órgão do MP; com o ajuizamento da ação civil por improbidade administrativa.

Tentativa: possível

8. Comunicação falsa de crime ou de contravenção

Art. 340 - Provocar a ação de autoridade, comunicando-lhe a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter verificado:

Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

Consumação: com a investigação da autoridade

Tentativa: admissível

9. Auto-acusação falsa

Art. 341 - Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem:

Pena - detenção, de três meses a dois anos, ou multa.

Consumação: quando o fato chega ao conhecimento da autoridade, ainda que não tome providência alguma (crime formal)

Tentativa: admissível

10. Falso testemunho ou falsa perícia

Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral:

Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.

§ 1º As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.

§ 2º O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.

Consumação: com o término do depoimento em que se proferiu a afirmação falsa ou com a negativa ou omissão da verdade ou, tratando-se de falsa perícia, com a entrega do laudo (Crime formal)

Tentativa: inadmissível (crime unissubsistente)

11. Corrupção ativa de testemunha

Art. 343. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação:

Pena - reclusão, de três a quatro anos, e multa.

Parágrafo único. As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.

Consumação: com a oferta ou promessa (crime formal)

Tentativa: admissível

12. Coação no curso do processo

Art. 344 - Usar de violência ou grave ameaça, com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio, contra autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

Consumação: com a ameaça ou violência, independentemente da consecução do fim visado pelo agente (crime formal).

Tentativa: admite-se

13. Exercício arbitrário das próprias razões

Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:

Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.

Parágrafo único. Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa.

Consumação: com o emprego do meio executório, ainda que o agente não satisfaça sua pretensão (crime formal). Há entendimento no sentido de que o crime é material.

Tentativa: admissível

Observação: Infraçao de menor potencial ofensivo. Somente o particular pode figurar como sujeito ativo, pois quando o funcionário público comete abuso de autoridade (Lei n. 4.898/95) ou excesso de exação (Art. 316, §1º, do CP).

13.1. Subtipo de Exercício arbitrário das próprias razões

Art. 346 - Tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa própria, que se acha em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

DOS CRIMES CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS

Objetividade Jurídica: Probidade da Administração Pública, no que diz respeito às finanças do Estado.

Ação Penal: Todos os delitos do presente título são de ação pública incondicionada.

Observações:

• São crimes próprios.
• Muitas das condutas penalmente punidas nos novos dispositivos configuram também ilícito civil e administrativo, ensejando punições nessas órbitas, por meio de ajuizamento de ações civis de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92).

14. Contratação de operação de crédito

Art. 359-A. Ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito, interno ou externo, sem prévia autorização legislativa:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

Parágrafo único. Incide na mesma pena quem ordena, autoriza ou realiza operação de crédito, interno ou externo:

• I - com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei ou em resolução do Senado Federal;
• II - quando o montante da dívida consolidada ultrapassa o limite máximo autorizado por lei.

Consumação: Crime de mera conduta

Tentativa: Só é cabível na modalidade “realizar”

Observações: Art. 29, III, da LC n. 101/2000: “operação de crédito: compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros;”

15. Inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar

Art. 359-B. Ordenar ou autorizar a inscrição em restos a pagar, de despesa que não tenha sido previamente empenhada ou que exceda limite estabelecido em lei:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Consumação: com a entrada em vigor da ordem ou autorização para inscrição de despesa em restos a pagar

Tentativa: inadmissível

Observações: Restos a pagar são as despesas assumidas pelo administrador público que serão pagas com recursos dos próximos orçamentos.

16. Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura

Art. 359-C. Ordenar ou autorizar a assunção de obrigação, nos dois últimos quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura, cuja despesa não possa ser paga no mesmo exercício financeiro ou, caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte, que não tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

Consumação: com a ordem ou autorização de indevida assunção de obrigação, dentro do período previsto no art. 359-C

Tentativa: Não se admite.

Observações: Lei de Responsabilidade Fiscal (Art. 42)

17. Ordenação de despesa não autorizada

Art. 359-D. Ordenar despesa não autorizada por lei:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

Consumação: com a emissão do ato administrativo que consubstancia a ordem (crime de mera conduta)

Tentativa: inviável

Observações: A lei que autoriza a ordenação de despesas em cada exercício financeiro é a lei orçamentária anual e, ainda, a Lei de Diretrizes Orçamentárias e o plano plurianual.

18. Prestação de garantia graciosa

Art. 359-E. Prestar garantia em operação de crédito sem que tenha sido constituída contragarantia em valor igual ou superior ao valor da garantia prestada, na forma da lei:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

Consumação: com a concessão da garantia, nos termos do tipo (infração de mera conduta)

Tentativa: inadmissível

Observações: LC n. 101/2000, art. 40, caput, e § 1º.

19. Não cancelamento de restos a pagar

Art. 359-F. Deixar de ordenar, de autorizar ou de promover o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Consumação: com a omissão, nos termos do tipo.

Tentativa: incabível

20. Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura

Art. 359-G. Ordenar, autorizar ou executar ato que acarrete aumento de despesa total com pessoal, nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

Consumação: com a expedição do ato que resulta em aumento de despesa total com pessoa, para vigorar nos últimos 180 dias de mandato ou legislatura.

Tentativa: inviável, salvo na modalidade “executar”.

21. Oferta pública ou colocação de títulos no mercado

Art. 359-H. Ordenar, autorizar ou promover a oferta pública ou a colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública sem que tenham sido criados por lei ou sem que estejam registrados em sistema centralizado de liquidação e de custódia:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

Consumação: com a elaboração do ato administrativo nas condutas de “ordenar” ou “autorizar”.

Tentativa: incabível, salvo no ato de promover.

Observações: A colocação de títulos da dívida pública no mercado financeiro exige, nos termos da legislação, prévia criação legal ou o devido registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia.