Crimes de Peculato e Desvio de Fundos Públicos

1) Peculato (Desvio de Fundos Públicos)

Art. 432.1: Tipo Básico e Peculato Passivo

O Artigo 432.1 estabelece o tipo básico e o tipo padrão de peculato, que consiste no ato de o funcionário público, que tem responsabilidade em razão de suas funções, subtrair a receita pública ou bens. Caracteriza-se também o peculato passivo quando o funcionário público consente que terceiros subtraiam os fundos ou bens públicos.

O sujeito ativo só pode ser o funcionário público, conforme definido para fins penais no Artigo 24 do Código Penal. O verbo nuclear típico consiste em “subtrair” (ou “desviar”), equiparado ao termo “apropriar” neste contexto. O artigo exige que a subtração seja realizada com ânimo de lucro, ou seja, o desejo de incorporar o bem ao seu próprio patrimônio ou ao de terceiros.

Por “fundos” ou “efeitos”, devemos entender tudo o que é economicamente avaliável, como dinheiro, títulos do tesouro e bens pertencentes à Administração, não sendo necessário que tenham entrado formalmente no erário público para a consumação do crime. Tais fundos ou efeitos devem estar sob a responsabilidade da autoridade ou funcionário público em razão de suas funções; caso contrário, o crime cometido seria furto ou apropriação indébita, e não peculato.

A consumação ocorrerá quando a receita pública ou os bens, que estavam à disposição do autor, passarem para o domínio do agente ou de terceiros, incorporando-se ao seu patrimônio.

Art. 432.2: Agravantes do Peculato

O Artigo 432.2 estabelece suposições de agravamento. Em primeiro lugar, a pena é aumentada se o peculato for de particular gravidade, avaliada pelo valor dos montantes subtraídos e pelos danos ou interferências causadas ao serviço público. A gravidade especial ocorre em casos de valores muito altos. Como o preceito não define limites concretos, a jurisprudência deve estabelecer os parâmetros para avaliar os danos e interferências que justificam o agravamento.

O segundo caso de agravamento ocorre quando os bens desviados tiverem sido declarados de valor histórico ou artístico ou quando se destinarem a aliviar calamidade pública. No primeiro caso, não basta que os bens possuam valor histórico ou artístico; é necessária uma declaração administrativa prévia desse valor. O segundo caso aplica-se a fundos públicos destinados a mitigar problemas causados por desastres (terremotos, epidemias, incêndios, inundações, secas, etc.).

Art. 432.3: Tipo Atenuado

O Artigo 432.3 estabelece um tipo atenuado (curso esmaecido): “Quando a subtração não atingir o montante de cem mil pesetas” (referência a valores antigos).

Se o valor do desvio de fundos públicos ou efeitos for superior a esse montante, o crime será enquadrado no número um do Artigo 432, ou no número dois, se for particularmente grave. Se as quantidades forem indeterminadas e não puderem ser quantificadas em excesso de quinhentos mil escudos (outra referência antiga), o agente deve ser condenado pela seção 432.3, aplicando-se o princípio in dubio pro reo.

2) Desvio de Finalidade de Fundos Públicos (Art. 433)

Art. 433: Uso Não Autorizado

Ao contrário do animus appropriationis (intenção de apropriação) que caracteriza o artigo anterior, aqui, o agente ativo (que também deve ser um funcionário público ou autoridade) age com animus utendi (intenção de uso), limitando-se a utilizar os fundos públicos, mas sem a intenção de ficar com eles ou de que um terceiro os subtraia.

É necessário que os fundos ou efeitos estejam sob a dependência do sujeito ativo em razão de suas funções e que ele os utilize para fins não públicos. A consumação ocorre com o uso não autorizado do destino, não sendo exigida a apresentação de resultados.

Art. 433, Parágrafo Segundo: Reintegração

O segundo parágrafo deste artigo estabelece: “Se o infrator não retornar a quantia desviada dentro de dez dias do início do processo, as penalidades serão impostas no artigo anterior.”

Deve-se notar que a reintegração deve ser total; reembolsos parciais não são suficientes para afastar a aplicação do Artigo 432. Em termos de execução, o crime é inicialmente cometido no n.º 1 do Artigo 433. Se o reembolso integral não ocorrer no prazo de dez dias, aplica-se a infração da seção 432. O não reembolso total após esse período impede a aplicação do Artigo 433, mas pode ser considerado como circunstância atenuante (circunstância quinta do Artigo 21 do Código Penal) para a determinação da pena.