Despedimento: Extinção, Inadaptação e Regime de Ilicitude
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Despedimento por Extinção do Posto de Trabalho (Art. 367.º e Seguintes)
O despedimento por extinção do posto de trabalho está previsto no artigo 367.º e seguintes do Código do Trabalho.
Podemos assentar na definição de que um posto de trabalho é uma realidade composta por um certo equipamento, material, que inclui porventura uma mesa e uma cadeira, uma certa função concreta e uma certa posição no processo pelo qual a empresa funciona, mas pode ser muito difícil na maior parte dos casos definir onde está um posto de trabalho.
Para que da extinção do posto de trabalho se passe à verificação de justa causa são necessárias várias condições. Em primeiro lugar, é necessário que a extinção do posto de trabalho tenha uma certa motivação de natureza objetiva, ligada à lógica da gestão da empresa (artigo 368.º, n.º 1, alínea a). E, portanto, que não se trate de uma situação culposa do trabalhador. A motivação tem de ser completamente alheia ao trabalhador.
Para que haja justa causa, é necessário que haja uma impossibilidade prática do prosseguimento da relação de trabalho. O n.º 4 do artigo 368.º exige que o empregador não tenha solução alternativa para ocupar o trabalhador cujo posto de trabalho se extingue. É aqui que surge a justa causa e não na extinção do posto de trabalho.
Uma vez que exista um posto de trabalho alternativo, o empregador propõe uma ocupação alternativa, e o trabalhador aceita ou não. A verdade é que vai haver uma modificação substancial da atividade contratada que não pode ser imposta ao trabalhador, o que pode é propor. Ora, sendo necessário o acordo, não é necessário que seja compatível com a sua categoria. Qualquer posto de trabalho, mesmo de categoria inferior, é suscetível de ser acordado pelas partes (artigo 119.º). Desde que aceite, não interessa se é compatível ou não com o posto de trabalho anterior.
Se o empregador não tiver objetivamente esta possibilidade de oferecer uma qualquer ocupação alternativa ao trabalhador é que se verifica a justa causa derivada, embora não coincidente, da extinção do posto de trabalho, no quadro do n.º 4 do artigo 368.º.
Se o empregador encontra um posto de trabalho alternativo, mas o trabalhador não aceita essa única possibilidade alternativa, verifica-se a impossibilidade objetiva que faz cessar a relação de trabalho. Diferente será o caso de haver alternativas mais adequadas, mas o empregador não as oferecer ao trabalhador, aí poderá haver lugar a que o despedimento seja impugnado e acabe por ser declarado despedimento ilícito. Na verdade, o empregador tem um ónus de ocupação alternativa.
O Procedimento: Comunicação e Consulta
Esta modalidade de despedimento por extinção de posto de trabalho está, como todas as modalidades de despedimentos, sujeita a procedimento. Este procedimento está regulado nos artigos 369.º a 371.º e consiste basicamente na comunicação à comissão de trabalhadores ou, na sua falta, a outros representantes dos trabalhadores, e ao trabalhador envolvido, da fundamentação da extinção do posto de trabalho e a consequente necessidade de despedir o trabalhador afeto ao posto de trabalho extinguido, explicando o critério de escolha. Isto para que seja possível controlar *a posteriori*.
A Comunicação
Esta comunicação segue-se à frustração das diligências que o empregador teria de ter feito no sentido de procurar nova ocupação para o trabalhador. Então, esta comunicação tem atrás de si a decisão da extinção do posto de trabalho, a identificação do trabalhador, a procura de ocupação alternativa, eventual oferta ao trabalhador e eventual recusa que leva o empregador a estar na tal situação de impossibilidade prática. Só assim é que tem lugar o início do processo, cumpridas estas regras para preparar a decisão de despedimento, tornando-a transparente, não surpresa, e que esteja legitimada pelos factos apresentados nesta comunicação.
O Segundo Momento: A Consulta
O segundo momento, a consulta prevista no artigo 370.º, é a possibilidade de o representante dos trabalhadores e mesmo o próprio trabalhador visado transmitirem à empresa a sua opinião, o seu parecer sobre aquilo que a empresa está a planear fazer. O trabalhador pode, por exemplo, sugerir uma nova ocupação. Este é também o momento para ele discordar acerca dos postos alternativos existentes ou oferecidos. Este parecer não é vinculativo e, portanto, o empregador pode emitir a decisão se entender que fez tudo bem e que não havia outra alternativa senão despedir.
A emissão da decisão vem prevista no artigo 371.º. Tem de ser por escrito, indicar o motivo, confirmar os requisitos, confirmar a aplicação dos critérios e o montante que vai ser pago a título de compensação e créditos. Este despedimento é, não apenas necessariamente justificado e motivado, como também tem de ter um aviso prévio (n.º 3). Há uma dilação do efeito extintivo da decisão que depende da antiguidade do trabalhador, pelo que pode ser de 14 a 75 dias. O empregador está, no fundo, sujeito às duas exigências: justificação e dilação.
O aspeto mais importante nesta fase de consumação do despedimento diz respeito ao pagamento da compensação a que o trabalhador tem direito, nos termos legais do artigo 372.º que remete para o artigo 366.º, um preceito do regime do despedimento coletivo.
Compensação e Presunção de Aceitação
O artigo 366.º estabelece o processo de cálculo da compensação. Essa compensação tem particularidades muito curiosas e merece o foco da nossa atenção:
- Em primeiro lugar, o cálculo desta compensação está parametrizado no n.º 1 e n.º 2 do artigo 366.º. São 12 dias de retribuição de remuneração e diuturnidades por cada ano de atividade.
- Este valor está limitado, porque não pode ser superior a 20 vezes a retribuição mínima mensal garantida (n.º 2, alínea A).
- O n.º 2, alínea B, diz respeito ao montante global da compensação que não pode ultrapassar 12 vezes a retribuição mensal, incluindo diuturnidades.
Nos termos do n.º 4 do artigo 366.º, o recebimento da compensação pelo trabalhador gera a presunção de aceitação do despedimento. Isto quer dizer que, aceitando a compensação, o trabalhador não pode impugnar o despedimento. Se quiser impugnar o despedimento, ilidindo a presunção de que aceitou o despedimento, o trabalhador tem que entregar ou pôr à disposição do empregador o dinheiro da compensação.
A compensação e o pagamento da compensação têm ainda uma outra particularidade que é uma consequência atípica: o pagamento da compensação, assim como de todos os créditos que o trabalhador tem, até ao momento em que a decisão de despedir se torne eficaz, é condição de licitude do despedimento.
Despedimento por Inadaptação do Trabalhador
Noção de Inadaptação (Superveniente) do Trabalhador
O despedimento por inadaptação do trabalhador é uma situação de **superveniência**, ou seja, trata-se de uma situação que ocorre no decurso da relação de trabalho. Aquilo que na perspetiva do legislador se infere que seja a inadaptação relevante para esse efeito é o desajustamento entre o modo pelo qual o trabalhador exerce a sua atividade e as suas funções e o padrão prestacional que se considera objetivamente corresponder ao objeto do contrato.
O contrato tem a sua própria fisionomia e envolve um certo grau de diligência, bem como certos resultados e é este padrão que serve de referência para aferir esta inadaptação. Há, assim, que ter como referência o padrão prestacional e o modo de exercício de funções do trabalhador para apurar a inadaptação do trabalhador, como previsto no n.º 1 do artigo 374.º.
Há uma consideração particular do caso dos quadros superiores e dirigentes, previstos no n.º 2 do artigo 374.º. Aqui considera-se inadaptação quando não são atingidos objetivos previamente acordados por escrito entre o trabalhador e o empregador, em consequência do modo pelo qual o trabalho é feito.
Os Dois Contextos de Inadaptação
Esta situação de desajustamento ou inadaptação pode ocorrer em dois contextos distintos:
- Tipo A: Inadaptação manifestada após modificação do posto de trabalho.
- Tipo B: Inadaptação sem modificação do posto de trabalho, manifestada pela perda de qualidade ou rendimento da prestação.
Há um contexto, que designaremos de Tipo A, previsto no n.º 1 do artigo 375.º, que é a inadaptação manifestada após modificação do posto de trabalho. Nesses casos há uma modificação do perfil técnico ou tecnológico do posto de trabalho.
Depois há as situações de Tipo B que são de inadaptação sem modificação do posto de trabalho, manifestada pela perda de qualidade ou rendimento da prestação. Aqui o posto de trabalho mantém a sua fisionomia inalterada, mas a qualidade e o rendimento da prestação de trabalho decaem progressivamente por outros fatores como o envelhecimento, degradação psicológica ou de condições de saúde, reguladas no n.º 2.
Notar que o n.º 1 sugere que a única hipótese de inadaptação é a modificação do posto de trabalho, mas depois o n.º 2 altera isto ao acrescentar a hipótese de Tipo B. Esta quase contradição tem como razão o facto de as situações de Tipo B terem sido introduzidas muito mais tarde.
O Procedimento de “Readaptação”
No caso de se tratar de uma situação de Tipo A, as condições que devem ser preenchidas constam das alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 375.º:
- O empregador tem de desenvolver uma ação de formação de adaptação aos novos perfis tecnológicos que habilite a exercer corretamente o posto de trabalho.
- Tem ainda de facultar ao trabalhador um período de adaptação de 30 dias à nova configuração da sua prestação de trabalho.
No caso de se tratar de uma situação do Tipo B, a coisa é mais complicada. As alíneas b) e c) do n.º 2 descrevem-nos um itinerário ou tramitação que é muito parecida com a do procedimento disciplinar:
- O trabalhador manifesta, através do modo em que trabalha, que há uma quebra da qualidade e rendimento do seu trabalho através dos factos indiciários que referimos.
- O empregador, para que possa avançar para o despedimento, tem de fazer uma comunicação ao trabalhador apontando as deficiências da sua prestação, dando-lhe oportunidade de resposta.
- Depois, o empregador tem de fornecer instruções corretivas para se reajustar ao padrão de referência.
Há aqui um paralelismo, embora distante, com um procedimento disciplinar. Há então uma sequência a cumprir: **constatação, resposta e instruções corretivas**.
Só depois de cumpridas estas exigências, correspondentes a uma situação de Tipo A ou Tipo B, se não se verificar uma readaptação do trabalhador ao seu posto de trabalho, é que podemos chegar à conclusão de que há justa causa. Só depois do procedimento de readaptação e da constatação de que dele não resulta uma superação do desajustamento é que há uma situação de justa causa legitimada pela lei.
O Procedimento de Resolução do Contrato: Informação, Consulta e Decisão com Pré-Aviso
Constatando-se a exigência de justa causa, cumprido o procedimento de readaptação, o empregador tem de adotar um novo procedimento que é o preparatório do despedimento, o procedimento de resolução do contrato. Este é basicamente da mesma natureza do procedimento disciplinar. Vem regulado nos artigos 376.º e 378.º.
É exigida uma informação ou comunicação indicando os factos e justificação que conduzem à constatação da inevitabilidade do despedimento após a constatação da justa causa. O empregador pode reagir, numa consulta, juntando por exemplo documentos médicos, ou pode solicitar diligências probatórias de que resulte a possibilidade de o trabalhador transmitir ao empregador o seu parecer sobre a intenção de despedimento. Há aqui, mais uma vez, uma opinião, um parecer não vinculativo emitido face a todo este conjunto de elementos. Novamente há um prazo, de 30 dias, para o empregador emitir a decisão de despedimento por inadaptação que está sujeito a dilação entre 15 a 75 dias, conforme os casos.
A Compensação e a “Presunção de Aceitação” do Despedimento
Mais uma vez, este despedimento confere ao trabalhador o direito de compensação económica cujo regime é exatamente o mesmo do que o do despedimento coletivo previsto no artigo 366.º. Há também a questão da presunção de aceitação, já que esta é uma reprodução exata do regime anterior.
O Despedimento Coletivo
Nesta modalidade de despedimento não está em causa um comportamento culposo e censurável do trabalhador, como a justa causa subjetiva de que já falamos, mas antes um fator externo sempre do interesse do empregador. Estas formas de cessação também estão limitadas por este ponto: tem de haver uma necessidade de salvar a empresa ou outros postos de trabalho. É isto que justifica, portanto, a legitimidade constitucional do despedimento coletivo por justa causa objetiva.
O Regime Jurídico (Art. 359.º e 367.º)
Do ponto de vista estrutural, esta figura não é muito diferente do despedimento por extinção do posto de trabalho do artigo 367.º e a definição do artigo 359.º vai nesse sentido. Há um paralelismo em termos estruturais. A diferença é que abrange uma pluralidade de trabalhadores e tem de haver uma razão comum que justifique a cessação dos contratos dessa pluralidade de trabalhadores.
Assim, retiremos do artigo 359.º, n.º 1, que se considera despedimento coletivo a cessação de trabalho promovida pelo empregador e operada simultânea ou sucessivamente no período de três meses, abrangendo, pelo menos, 2 ou 5 trabalhadores, conforme se trate de micro ou de pequena empresa, por um lado, ou de média ou grande empresa, por outro, sempre que aquela ocorrência se fundamente em encerramento de uma ou várias secções ou estrutura equivalente ou redução do número de trabalhadores determinada por motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos.
Em termos dos motivos que podem fundamentar o despedimento coletivo, importa olharmos para o artigo 359.º, n.º 2, que os densifica:
- Motivos de mercado: são os que correspondem a uma redução da atividade da empresa provocada pela diminuição previsível da procura de bens ou serviços ou impossibilidade superveniente prática ou legal de os colocar no mercado.
- Motivos estruturais: dizem respeito a um desequilíbrio económico-financeiro, mudança de atividade, reestruturação da organização produtiva ou substituição de produtos dominantes.
- Motivos tecnológicos: reportam-se a alterações nas técnicas ou processos de fabrico como a automatização de instrumentos de produção, de controlo ou de movimentação de cargas, bem como informatização dos serviços ou automatização de meios de comunicação.
Nos termos do artigo 360.º, n.ºs 1 e 5, o empregador deve remeter para a comissão de trabalhadores ou, na falta desta, para a associação sindical e, em qualquer dos casos, para o serviço do ministério responsável, uma comunicação de que pretende levar a cabo um despedimento coletivo. Desta comunicação devem constar os elementos do n.º 2, nomeadamente os motivos invocados, o quadro de pessoal que vai ser atingido, entre outros.
Olhando para o artigo 361.º, n.º 1, cinco dias após enviar a comunicação referida, o empregador deve abrir uma fase de informações e negociação com a estrutura representativa dos trabalhadores, tendo em vista um acordo sobre a dimensão e efeitos da medida a aplicar e, bem assim, de outras medidas que reduzam o número de trabalhadores a despedir, tais como a suspensão do contrato, a redução dos períodos normais de trabalho, entre outras. O artigo 362.º determina que o serviço do ministério responsável tem de participar na negociação referida.
O artigo 363.º trata da decisão propriamente dita. Aqui pode ler-se que celebrado o acordo ou, na falta deste, após terem decorrido 15 dias sobre o envio da comunicação, o empregador deve comunicar a cada trabalhador abrangido a decisão de despedimento, com menção expressa do motivo e da data da cessação do contrato. Aqui deve ainda seguir a indicação do montante, forma, momento e lugar de pagamento da compensação dos créditos vencidos e dos exigíveis por efeito da cessação, por escrito. Em termos de antecedência mínima desta comunicação, o mesmo número prevê que esta pode ir de 15 a 75 dias consoante a antiguidade do trabalhador em concreto.
Por fim, temos a compensação, prevista e regulada no artigo 366.º. Este artigo é muito problemático, sobretudo por causa do seu n.º 4.
O Despedimento Ilícito
Os Fundamentos da Ilicitude
O artigo 381.º contém os chamados fundamentos gerais da ilicitude, mas vamos focar a nossa atenção no artigo 382.º que contém as causas de ilicitude do despedimento por facto imputável ao trabalhador.
Em termos gerais, o n.º 1 indica que este será ilícito se tiverem decorrido os prazos estabelecidos nos n.ºs 1 e 2 do artigo 329.º, ou se o respetivo procedimento for inválido. Antes de mais, importa termos em conta que os prazos referidos são o de 1 ano, para a prescrição da ação disciplinar, e o de 60 dias, prazo dentro do qual deve ser iniciado o procedimento disciplinar.
O n.º 2 densifica a questão da invalidade do procedimento disciplinar. Assim, este será inválido se:
- a) Faltar nota de culpa ou se esta não for escrita ou não contiver a descrição circunstanciada dos factos imputados ao trabalhador;
- b) Faltar a comunicação de intenção de despedimento junto à nota;
- c) Não tiver sido respeitado o direito do trabalhador de consultar o processo, resposta à nota de culpa e ainda o prazo para a resposta;
- d) A comunicação não for feita por escrito.
Apreciação Judicial do Despedimento (Impugnação Judicial)
Pode ler-se no n.º 1 do artigo 387.º que a regularidade e licitude do despedimento só pode ser apreciada por tribunal judicial. São excluídos aqui, à partida, outros meios de resolução de litígios, uma vez que a lei reserva a competência sobre esta matéria aos tribunais judiciais.
O n.º 2 determina que o trabalhador pode opor-se ao despedimento no prazo de 60 dias. Este prazo conta-se a partir da receção da comunicação de despedimento ou da cessação do contrato, se posterior. O n.º 3 versa sobre a posição do empregador, ditando que na ação judicial de apreciação do despedimento, este apenas pode invocar factos e fundamentos constantes da decisão de despedimento comunicada ao trabalhador.
O n.º 4 trata especificamente dos casos de apreciação judicial por facto imputável ao trabalhador, estabelecendo que nestas situações o tribunal deve apreciar os vícios formais, e aqui estamos a falar da regularidade do procedimento disciplinar. Além disso, o tribunal tem sempre de se pronunciar sobre a verificação e procedência dos fundamentos invocados para o despedimento. Quer isto dizer que mesmo que se verifiquem vícios formais no procedimento, o tribunal tem de se pronunciar quanto aos fundamentos invocados pelo empregador. Esta norma articula-se com a questão da irregularidade do procedimento que vamos analisar no artigo 389.º, n.º 2.
O artigo 388.º trata em específico da apreciação judicial do despedimento coletivo. O n.º 1 é idêntico ao n.º 1 do artigo 387.º. O n.º 2 dilata o prazo em que o despedimento pode ser impugnado, sendo que temos 6 meses a contar da data da cessação do contrato em vez dos 60 dias previstos para a impugnação do despedimento individual. O n.º 3 determina que se aplica de igual forma o n.º 3 do artigo 387.º.
A Ineficácia do Despedimento
No caso de se tratar de um despedimento ilícito, seja qual for a sua modalidade, a entidade empregadora deverá pagar ao trabalhador o valor das retribuições correspondentes ao período entre o despedimento e o trânsito em julgado da decisão do tribunal, como se pode ler no artigo 390.º, n.º 1. Trata-se daquilo que o trabalhador ganharia se o contrato tivesse subsistido, os chamados **“salários de tramitação”**, porque correspondem ao tempo que demorou a apreciação judicial do caso, ou **“salários intercalares”**, porque cobrem o período entre o despedimento e a decisão final. Mediante esta solução legal somos levados a concluir que o despedimento ilícito é ineficaz.
Além do mais, o empregador terá de reintegrar este trabalhador, com a categoria e antiguidade devidas, como consta do artigo 389.º. Ao abrigo do mesmo artigo poderá ainda ter de ser paga ao trabalhador uma indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais resultantes do ato ilícito do empregador.
A Reintegração e a Indemnização “Substitutiva”
A reintegração só não terá lugar em duas hipóteses:
- A primeira é a de, até à sentença, o trabalhador se desinteressar da reintegração e optar por uma indemnização, nos termos do artigo 391.º. Isto equivale a pôr definitivamente termo, de forma atípica, ao contrato de trabalho revitalizado pelo reconhecimento da ilicitude do despedimento.
- A segunda é a de, por decisão judicial, suscitada a pedido do empregador, a reintegração seja recusada, nos termos do artigo 392.º.
A Oposição à Reintegração
Sendo assim, o trabalhador pode opor-se à reintegração a todo o tempo, optando pela indemnização de antiguidade, até ao termo da discussão em audiência final de julgamento, nos termos do artigo 391.º, n.º 1. Quer isto dizer que o pode fazer até à fase imediatamente anterior à decisão do tribunal, e sem necessidade de fundamentar essa escolha. A opção do trabalhador tem que ser forçosamente acolhida nessa decisão.
O Pedido de Recusa pelo Empregador
O empregador, por seu turno, tem, em certos casos bastante circunscritos, a possibilidade de pedir que o tribunal, na sua decisão, rejeite a reintegração, invocando, como fundamento do pedido, factos e circunstâncias que tornem o regresso do trabalhador gravemente prejudicial e perturbador do funcionamento da empresa, nos termos do artigo 392.º, n.º 1. Esta possibilidade é oferecida ao empregador apenas quando se trate de empresa com menos de 10 trabalhadores ou, independentemente da dimensão da empresa, quando o despedido seja dirigente.
A Indemnização Substitutiva
O artigo 391.º trata de uma indemnização que o trabalhador pode receber em substituição da reintegração. Na verdade, não existe uma correlação entre o valor da reintegração e o montante da indemnização: enquanto a primeira permite o prosseguimento da relação de trabalho, constituindo assim o dispositivo central da tutela e segurança do emprego, a segunda funciona como compensação pela permanência de alguém ao serviço do mesmo empregador, ou seja, como contrapartida da pertença continuada à empresa e da entrega pessoal que ela representou.
Neste sentido, a indemnização desempenha, no regime do despedimento ilícito, um papel semelhante ao da compensação pecuniária no despedimento lícito por causa objetiva. Não se trata, pois, de uma forma de ressarcimento do prejuízo causado pela cessação do contrato, que só é tornada definitiva por decisão do próprio trabalhador neste caso. A indemnização em causa não é, assim, um equivalente da reintegração, mas uma consequência da cessação definitiva do contrato que resulta da não reintegração.