Direito Administrativo: Entidades Públicas e a Posição do Cidadão

1. A Personificação das Pessoas Coletivas Públicas

A personificação da organização administrativa é uma técnica inventada na Europa como resultado do acúmulo de três ideias:

1. A metáfora organísmica: descreve simbolicamente a situação como semelhante a um corpo humano e seus órgãos.
2. A ideia de tesouraria integrada: incorporação instrumental do poder público com a qual se tentou levar a lei em parte, com o mero propósito de cumprimento das suas obrigações patrimoniais.
3. O conceito da coroa: virou características muito semelhantes ao tesouro com a intenção de restringir os poderes à disposição do monarca do reino e os elementos-chave.

2. Tipologia e Classificação Dogmática das Pessoas Coletivas

Do ponto de vista do Direito Público positivo, devemos ter em mente que não existe uma única entidade pública, mas muitas; há uma verdadeira galáxia de governo encarnada, há uma multiplicidade de tipos.

a) Distinção entre Entidades Públicas e Privadas

Os critérios de distinção são muito diferentes. Os principais são:

• A abordagem da finalidade: A natureza de pessoas coletivas é determinada pela natureza pública ou privada dos fins a que servem em sua atividade.
• A abordagem dos privilégios: A entidade pública é caracterizada por deter poderes públicos, típicos do poder de imperium do Estado.
• O critério para a criação ou interferência do Estado: São entidades públicas criadas pelo Estado ou outra entidade territorial.
• O critério da forma: É uma entidade privada quando adota na sua constituição uma forma de incorporação típica do direito privado.
• O critério do quadro: Um ente público merece consideração quando está incorporado ou enquadrado em um complexo estrutural de entidade pública.

Os outros critérios-chave com base nos quais a classificação poderá basear-se são dois: a forma de constituição e o regime jurídico a que os organismos estão sujeitos. O direito administrativo tradicional supunha que os órgãos públicos devem ser constituídos sob uma forma de personificação pública e regidos pelo direito administrativo. Ao contrário, as entidades privadas devem ser constituídas sob a forma de personificação privada, guiadas apenas pelo direito privado.

b) Entidades Territoriais e Não-Territoriais

Esta segunda distinção surge na doutrina alemã do século XIX, numa tentativa de adaptar e aperfeiçoar o conceito tradicional de pessoa jurídica em pessoas coletivas públicas. Reconhecendo a base das empresas estatais ou associações e municípios, parecia essencial criar uma subcategoria dentro do gênero da corporação, que tentava identificar o elemento do território. O conceito de autoridade local foi objeto de uma revisão crítica dos membros da Escola de Viena, que demonstrou que o território não pode ser considerado legalmente como um elemento estrutural do Estado. Os poderes de qualquer entidade pública atuam em um determinado território e sobre as pessoas que estão nesse território. A terra desempenha um papel idêntico para todos os organismos públicos, pelo que a distinção não tem validade. A distinção entre autoridades territoriais e não-territoriais continuou a ser utilizada pela generalidade da doutrina, porque a classificação refere-se a uma diferenciação totalmente necessária. É necessário distinguir entre um conjunto principal de entidades políticas e o resto. O que acontece é que os critérios de distinção, baseados na essência ou acidente do território, estão claramente mal selecionados. Não há mal nenhum em continuar a usar essa classificação se estivermos cientes da imperfeição do critério distintivo original e que o distinto entre os conjuntos de entidades que são referidas por outros.

3. As Diferentes Autoridades Públicas em Espanha

a) Caráter e Tipo Geral: Entidades Primárias vs. Instrumentais

Uma primeira categoria de figuras públicas corresponde às entidades ou autoridades locais tradicionalmente conhecidas: são entidades políticas a que chamamos primárias. Ao lado de cada uma delas há uma galáxia inteira de pessoas jurídicas, criadas por e dependentes das entidades políticas principais para a gestão descentralizada das suas funções. A sua nota conjunta deve ser a de instrumentos operacionais, subsidiárias das autoridades políticas primárias, portanto, seu apelido é corpos instrumentais. As marcas de ambas as categorias são quatro:

• Organização: As entidades políticas primárias normalmente são estruturadas em fórmulas democráticas que representam pessoas ou o povo. Os órgãos instrumentais são geralmente estruturados em fórmulas burocráticas de gestão.
• Título Pessoal: As entidades políticas primárias operam sobre todas as pessoas que estão fisicamente localizadas no seu território. Os corpos instrumentais, no entanto, direcionam a sua atividade, normalmente, apenas para pessoas coletivas setoriais com dados objetivos identificados.
• Finalidade: Os órgãos instrumentais são regidos pelo princípio da especialidade, sendo constituídos para executar uma função ou um conjunto de funções definidas e específicas, fora das quais lhes falta competência para agir. As entidades políticas primárias baseiam-se no princípio da generalidade e na natureza potencialmente expansiva dos seus fins.
• Meios: A supremacia natural das entidades políticas primárias implica que elas são as detentoras originais dos poderes públicos superiores, como o poder de regulamentar, a autoridade fiscal, a entidade expropriante, a autoridade de sanção, a autoridade de planeamento, etc. Poderes que só raramente podem ser exercidos pelos corpos instrumentais.

b) As Entidades Políticas Primárias

Determinar quais são as entidades políticas primárias na legislação positiva espanhola exige distinguir os três níveis territoriais na estrutura do Estado.

O Nível do Estado

A questão de qual é o principal órgão político, a personificação do nível territorial, tem sido muito polémica. A Constituição parece atribuir personalidade ao aparelho de Estado ou ao Estado como um todo, quando fala de "Propriedade do Estado", de "impostos estaduais" e da "Dívida Pública do Estado". A legislação ordinária parece ter escolhido uma personalidade diferente, dando-a somente à Administração do Estado. A principal crítica que pode ser feita aqui é que se esquece que coexistem com o Estado nacional um conjunto de órgãos constitucionais dotados de pessoal e posses. A entidade política básica no Estado é o próprio Estado, que é tomado como o conjunto de todas as organizações públicas.

O Nível Regional (Comunidades Autónomas)

Em todo o país, estabelecido pelas Comunidades Autónomas (CCAA), apresenta um problema semelhante ao anterior. A Constituição Espanhola (CE) não confere explicitamente nenhum estatuto legal às CCAA. A questão é se a personalidade é atribuível ao total global de cada organização CCAA ou apenas à administração de cada uma delas. Uns estatutos escolheram encarnar o governo regional, outros pela opinião contrária. Leis do Governo e da administração de todas as comunidades, por unanimidade, reconheceram o estatuto jurídico único da respetiva Administração Autónoma.

O Nível Local

A concessão formal da personalidade jurídica é, na medida em que municípios e províncias estão em causa, na própria CE. Nada é dito nela sobre a personalidade das ilhas, nem nas Leis de Bases do Regime Local (LBRL). Aqui surge a questão sobre a atribuição de personalidade jurídica a todas ou parte das autoridades locais.

c) Os Organismos Instrumentais

Ao lado da estrutura vertical das principais entidades políticas, revela-se a existência de um conjunto de personificações legalmente dependentes daquelas. O seu caráter instrumental é caracterizado pela heterogeneidade extraordinária: os corpos instrumentais são o mundo da diversidade, da originalidade do ius singularitatis, da originalidade da deliberação. Procurou-se distingui-los:

Personificações Instrumentais de Caráter Corporativo

São quantitativamente organizações minoritárias e respondem à associação de várias entidades públicas. Os seus dois principais tipos são as associações municipais e os consórcios.

Personificações Instrumentais Institucionais: Entidades Públicas de Gestão

Incluem três tipos diferentes, cuja única característica comum é que serão tornadas públicas em forma de personificação:

• Organismos Autónomos.
• Entidades Públicas Empresariais.
• Entidades Gestoras da Segurança Social.

Empresas Públicas

Essas entidades adotam a forma privada de personificação, e são criadas pela Administração do Estado, pelas CCAA e pelas autoridades locais para realizar as atividades de uma empresa industrial ou comercial.

Fundações Públicas

Os pressupostos englobam um conjunto heterogéneo de pessoas jurídicas estabelecidas por um organismo público sob a forma de fundação privada.

4. A Capacidade das Instituições Públicas e Seus Limites

a) Características Gerais da Capacidade

Visto que as autoridades públicas são pessoas coletivas, elas têm capacidade, a capacidade de ser genérica e agir em termos legais. Essa capacidade tem três caraterísticas principais:

• Essa habilidade é regida pelo princípio da generalidade: as entidades políticas primárias podem realizar qualquer atividade judicial destinada a atualizar os valores e princípios consagrados constitucionalmente. Os corpos instrumentais inspiram-se na especialidade, e as suas atividades limitam-se às que lhes são expressamente conferidas pelas suas regras reguladoras.
• A capacidade das autoridades públicas não se limita a nenhum ramo específico da lei: elas podem fazer todos os tipos de ações, tanto de direito público quanto de direito privado, salvo se as regras preveem expressamente o contrário ou se o sistema jurídico legalmente o impede.
• Não existem, entre os poderes públicos, casos de capacidade limitada ou restrita. O ato de uma entidade não é válido sem a autorização ou aprovação posterior de outra.

A capacidade dos órgãos públicos é limitada por uma série de limites, desconhecidos no direito privado, que precisam ser observados.

b) Limites Derivados do Princípio da Legalidade

O princípio jurídico de "total submissão à Lei e ao Direito" que caracteriza o nosso sistema constitucional de governo envolve dois tipos de restrições ou limites à capacidade destas:

• Limites Formais: É a autorização legislativa necessária antes de agir normativamente nas áreas reservadas à lei, e tomar qualquer ação que envolva a remoção da liberdade ou restrição de quaisquer posições jurídicas dos cidadãos.
• Limites Substantivos: O "totalmente sujeito à lei e ao direito" implica que, enquanto a capacidade das pessoas privadas é a capacidade de fazer graça, mesmo arbitrárias, a capacidade das entidades públicas está ligada à aplicação de todo o quadro regulamentar do sistema e à busca de determinados fins.

c) Limites Decorrentes da Repartição de Competências

São também importantes os limites impostos sobre a capacidade dos órgãos públicos pelo sistema de distribuição de competências estabelecida pela nossa perspetiva constitucional. A capacidade é delimitada por dois fatores: os materiais ou poderes regulamentares atribuídos a cada um dos níveis e das entidades territoriais primárias, e o interesse que cada uma das ações específicas visa atender.

5. Os Órgãos da Administração

a) Conceitos Jurídicos e Dogmática

As administrações públicas estão estruturadas numa rede de unidades funcionais abstratas, cada uma das quais é encarregada de realizar um conjunto de funções ou tarefas. Essas funções são geridas por e sob a responsabilidade de um indivíduo ou de uma escola que tem a direção e liderança da unidade. Em linguagem jurídica, o nome dos órgãos de administração tem sido aplicado a cada uma dessas unidades funcionais abstratas, com todos os seus componentes internos, seja qual for o seu nível e o tipo de funções. Ao estabelecer os elementos estruturais básicos da Administração Geral do Estado, é necessário diferenciar devidamente entre os órgãos e as meras unidades administrativas.

6. O Administrado (ou Cidadão)

a) Conceito Ambíguo e Discussão

Qualquer relação jurídica regida pelo direito administrativo deve ter, como um dos seus sujeitos, a Administração Pública. A outra parte do relacionamento deve ser uma pessoa privada. A Administração parece ser um sujeito poderoso e ativo, armado com poderes que afetam a esfera jurídica do indivíduo. Existem diferentes pontos de vista:

• Não são apenas os particulares a contrapartida subjetiva das relações administrativas. Portanto, são entidades de direito privado e organizações carentes de personalidade jurídica.
• As relações de direito administrativo não eram necessariamente entre uma administração e um particular. São cada vez mais frequentes as relações jurídicas em que ambos são figuras públicas e não há relações entre pessoas privadas de direito público.

É estritamente incorreto considerar as pessoas privadas como meros sujeitos passivos dos poderes do governo. As pessoas coletivas são titulares de situações jurídicas ou de poder ativo contra a Administração. Para o direito administrativo, é administrado qualquer sujeito ou cidadão de direito, que é dirigido ao exercício de um poder ou direito legal de que detém a autoridade pública, que normalmente está na posição dominante.

b) Categorias Dogmáticas do Administrado

A Intensidade das Restrições: Administrado Simples e Qualificado

A distinção entre as categorias de administrado simples e qualificado é uma das mais tradicionais do direito administrativo. A posição resulta em alguns poderes e deveres recíprocos de intensidade variável:

• Quando essa posição é comum a todos os outros cidadãos, não sendo qualificada por qualquer nota especial, falamos de administrado simples, cuja relação com a gestão é chamada de relações gerais de poder.
• Há determinados casos em que o vínculo da Administração com o administrado é derivado de uma peculiar relação jurídica e mais intensa, resultando numa série de poderes e deveres particularmente fortes: falamos do cidadão como administrado qualificado, cuja relação com a Administração é uma relação especial de poder.

Não é preciso muito esforço para advertir as inconsistências técnicas e a carga política questionável que tem esta classificação: O conceito de relações globais de poder é inteiramente negativo, e o seu conteúdo é definido por referência a alguns ilustrativos. É impossível saber quantas competências genéricas, na maioria dos casos, se uma relação de poder em particular é geral ou apenas especial. Sobre as deficiências teóricas: é de notar que esta tipologia foi construída pela doutrina alemã do século XIX como um procedimento técnico para contornar a reserva no primeiro jogo, no direito interno da organização administrativa. Parece claro que essas categorias não podem ser aceitas sem objeções sérias e aperfeiçoamentos no nosso direito positivo. A Administração tem poderes não apenas expressos, mas também poderes implícitos ou inerentes, naturais, provenientes de outros poderes genéricos e que autorizam a Administração a impor determinados comportamentos, positivos ou negativos, de forma imprevista. Isso ocorre tanto na chamada relação geral quanto nas relações especiais de poder. A única diferença é que o projeto dos poderes do governo na chamada relação especial é, inevitavelmente, mais ambíguo, genérico e flexível.

A Generalidade da Articulação Territorial

Primeiro é preciso distinguir entre nacionais e estrangeiros. Esta classificação foi estendida para as restantes entidades políticas primárias ou territoriais abaixo do Estado, levando em cada um deles a um estatuto específico atributivo: nacionalidade, pertença do Estado, cidadania regional ou associação Autónoma determinada, e na residência, ou membros de um município em particular. Devemos distinguir a sua estrutura ou natureza:

Em termos de estrutura, este estatuto é caracterizado por três notas:

• É um estatuto pessoal, ou seja, um estatuto permanente inerente à pessoa e que permanece inalterado, pelo simples facto de que isso deixa o território do corpo físico respetivo.
• É um estatuto global, mas não total, a sua eficácia não se estende a todas as situações legais que podem ser um sujeito, mas somente para aqueles regidos por estatuto de direito público.
• É decrescente de intensidade, porque as suas consequências jurídicas são inferiores, à medida que se move para baixo o nível territorial, também porque a sua aquisição e perda são progressivamente mais fáceis que o âmbito territorial do corpo respetivo.

O conteúdo do estatuto, no entanto, é bastante mais difícil de esclarecer:

• No plano ativo: A cidadania é a adesão da respetiva pessoa coletiva e leva o direito de aderir aos seus órgãos sociais, eleger os seus componentes e ser escolhido por eles.
• No plano passivo: Cada estatuto carrega o pedido genérico dos seus proprietários do sistema ou subsistema de regulamentação da entidade a que pertencem.

c) A Capacidade dos Administrados e Suas Causas Modificadoras

A capacidade dos atores privados no âmbito das relações administrativas oferece diferenças muito significativas em relação ao campo do direito privado, que podem se concentrar em dois aspetos:

• A constituição da capacidade de agir: os requisitos são definidos com muito maior rigor no campo do direito administrativo.
• As limitações a esta capacidade de agir: no direito privado, o regime de tais limitações é genérico, e as suas causas são rigorosamente avaliadas, sob a proteção jurisdicional.

As causas modificadoras mais importantes são três:

1. A Nacionalidade: Continua a ser motivo de exclusão de cidadãos estrangeiros em diversas relações jurídicas, como o sufrágio ativo e passivo nas eleições gerais, o estatuto de funcionário público e o exercício de muitos cargos públicos, como ministro ou juiz do Tribunal Constitucional.
2. A Idade: Desempenha um papel ainda importante, tanto no seu valor mínimo quanto máximo. Na regra de idade mínima opera a maioridade de 18 anos, por vezes necessitando de idades mais avançadas para o acesso a determinados empregos. A idade máxima funciona como uma paragem para o desempenho de funções públicas (65 anos).
3. Doença ou Deficiência Física ou Mental: Nas suas diversas formas, têm uma eficácia múltipla. Pode agir como um fator preventivo, como fator de interrupção das relações jurídicas ou como condição para o gozo de determinados serviços.