Direito Administrativo: Guia Completo e Conceitos Essenciais

Ramo do Direito Público Interno.

• Preocupa-se com a atuação do Estado;
• Cuida da satisfação do interesse público;

Conceito de Direito Administrativo

É o conjunto de regras de conduta coativamente impostas ao Estado. É o conjunto harmônico de princípios e regras jurídicas que regem os órgãos públicos, os agentes e as atividades públicas que visam realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.

É o ramo do direito que regula a função administrativa do Estado, independentemente de ser ela exercida ou não pelo Poder Executivo.

• Função direta: não precisa de provocação.
• Efeitos concretos: atua concretamente, afasta a atuação abstrata.
• Forma imediata: refere-se à função jurídica do Estado.

Conceitos Fundamentais: Estado, Governo e Administração

• Estado: Pessoa Jurídica – possui personalidade jurídica, é sujeito de direitos e celebra contratos administrativos.
• Governo: comando e direção. Refere-se a todos aqueles que estão no comando do Brasil.
• • Estado de Direito: é o Estado politicamente organizado e que obedece às suas próprias leis.

Atrelados às funções do Estado, foram criados os poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.

Função pública do Estado: é uma atividade exercida em nome e no interesse do povo.

Administração Pública

• É o exercício da atividade administrativa, presente necessariamente em todos os poderes públicos e em todos os entes da Federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), compreendendo as pessoas jurídicas, os órgãos e os agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções administrativas.
• É o planejamento e execução, por parte do Poder Público em todas as suas esferas, das suas atribuições públicas.
• Organização do Estado: entende-se a divisão política do território nacional, a estrutura dos Poderes, a forma de governo, o modo de investidura dos governantes, os direitos e garantias dos governados.
• É a máquina administrativa.
• É a estrutura, a organização administrativa (agentes, órgãos, entidades).
• É a atividade exercida diretamente ou indiretamente pelo Estado.

Organização da Administração

• A atividade administrativa pode ser administrada por um núcleo ou pode ser transferida para outras pessoas.

A administração pode ser:

• Centralizada (Administração Direta)
• Descentralizada (Administração Indireta)

Administração Direta

São os entes da Federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Os poderes são o Executivo, o Legislativo e o Judiciário.

Todos os poderes exercem funções tipicamente administrativas. Exemplo: Poder Judiciário realizando um concurso público para preenchimento do quadro de servidores ou uma licitação.

É toda a atividade exercida diretamente pelos poderes, em qualquer esfera da Federação. É exercida:

• No âmbito federal: Presidente da República e seus Ministros de Estado.
• No âmbito estadual: Governador e seus secretários.
• No âmbito municipal: Prefeito e seus secretários.

Administração Indireta

Devido à complexidade social, é praticamente impossível que todas as atividades públicas sejam exercidas diretamente pela administração pública direta (centralizada). Por isso, pode o governo, para facilitar e aprimorar a execução de certas tarefas, criar pessoas jurídicas com o objetivo de executar funções descentralizadas.

Podem ser criadas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas.

Composição:

• Autarquias (USP, Unicamp, IPEN)
• Empresas públicas (Caixa Econômica Federal, INFRAERO)
• Sociedades de economia mista - SEM (Petrobras, BB, bancos estaduais)
• Fundações públicas (Memorial da América Latina, Procon-SP, Pró-Sangue)

São pessoas jurídicas criadas pelos entes da Federação com o objetivo de executar as funções públicas de forma descentralizada.

Características gerais dessas pessoas jurídicas:

• Gozam de personalidade jurídica própria.
• Têm receita e patrimônio próprio.
• Autonomia técnica, administrativa e financeira.
• Dependem de lei para sua criação (autarquia) e autorização para criação (empresas públicas, SEM, fundações).
• Registro (Junta Comercial ou Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas).

Autarquias, Empresas Públicas, SEM e Fundações

Fundação

Pessoa jurídica de direito público composta de patrimônio personalizado, com finalidade específica.

Empresa Pública

Pessoa jurídica de direito privado, composta por capital exclusivamente público, criada para a prestação de serviços públicos ou exploração de atividades econômicas sob qualquer modalidade empresarial.

Sociedade de Economia Mista

Pessoa jurídica de direito privado criada para prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica, com capital misto e na forma de sociedade anônima (S.A.).

Autarquia

São pessoas jurídicas de direito público, dotadas de capital exclusivamente público, com capacidade administrativa e criadas para a prestação de serviço público.

Serviços Públicos

É o serviço prestado pela Administração ou por seus delegados sob normas e controles estatais para a satisfação dos interesses da coletividade.

Exemplo: Serviço geral (energia elétrica), regular e contínuo (sem interrupção) e que deve tutelar o direito e o bem-estar geral.

Formas de Prestação:

• Direta ou Centralizada – quando prestado pela Administração direta do Estado;
• Indireta ou Descentralizada – ocorre quando a prestação é transferida ou descentralizada para a Administração indireta ou terceiros fora da Administração direta.

Delegação de Serviços Públicos

Temos a:

Concessão

É a delegação de sua prestação feita pelo Poder Concedente mediante licitação na modalidade concorrência à pessoa que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.

Exemplo: concessão de serviço de uma balsa.

Permissão

Poder Público delega a um particular, a título precário, mediante licitação, a execução de determinado serviço público, por sua própria conta e risco. Salvo estipulação em contrário, pode ser revogada a qualquer momento e não implica em exclusividade.

Exemplo: permissão do serviço de transporte público.

Autorização

É instituto semelhante à permissão, caracteriza-se por ser ainda mais precário e por ter uma regulamentação menos rígida.

Exemplo: Serviços de táxi, uso de uma rua para realização de uma quermesse, licença para dirigir veículo, serviço de guarda particular.

Contrato Administrativo

Conceito

São ajustes formais (escritos), consensuais (acordados pelas partes), onerosos (remunerados) e comutativos (compensação para as partes), celebrados “intuitu personae” (execução sob a responsabilidade das partes) que dão origem a direitos e obrigações.

A validade do contrato exige: acordo de vontades, agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não proibida em lei.

A Administração Pública pode realizar contratos de direito privado ou de direito público. Os contratos de direito privado são aqueles previstos em lei, principalmente no Código Civil, tais como: compra e venda, locação, doação, arrendamento etc. Uma das prerrogativas básicas dos contratos privados é a autonomia de vontade e igualdade de tratamento das partes que estão celebrando o contrato.

Todavia, em certos casos, a Administração Pública, ao celebrar um contrato, age para a satisfação de interesses públicos. Por isso alguns contratos realizados pela Administração Pública são regidos por normas que privilegiam a própria Administração.

Os contratos, regidos pelo direito público, os quais têm como fins a realização do interesse público, são denominados de Contratos Administrativos. Possuem as seguintes características:

• Uma das partes é a Administração Pública;
• Têm finalidade pública;
• Obedecem obrigatoriamente à forma prescrita em lei;
• Devem seguir um procedimento legal;
• São contratos de adesão;
• Possuem cláusulas exorbitantes;
• Licitação prévia, em regra, sob pena de nulidade;
• Publicidade;
• Prazo determinado;
• Permitem a prorrogação.

Alguns contratos são típicos da Administração Pública como:

• Contrato de concessão;
• Contrato de obra pública;
• Contrato de prestação de serviços públicos;
• Contrato de fornecimento.

Cláusulas Exorbitantes

Conjunto de prerrogativas (privilégios) conferidas à Administração Pública na celebração de contratos administrativos, em razão dos interesses que representa.

Aqui, nesses ajustes, em virtude da participação da Administração Pública, faz com que a ela sejam atribuídas prerrogativas, vantagens que não se estendem aos particulares, que a colocam em uma posição de superioridade em relação a eles. Essa posição de superioridade, frisa-se, não surge de forma gratuita, mas decorre dos interesses representados por ela, os da coletividade.

São elas:

• As cláusulas são elaboradas unilateralmente pelo Poder Público, sem interferência alguma do particular contratado.
• Modificação unilateral: A Administração Pública pode a qualquer tempo unilateralmente alterar a prestação da responsabilidade do contratado (particular) em função das necessidades públicas, sem a oposição deste. O contratado tem o direito à devida compensação financeira (indenização).
• Fiscalização: A Administração Pública pode acompanhar a execução do contrato da seguinte forma: orientar, fiscalizar, interditar, intervir.
• Rescisão unilateral: Por interesse público, pode a Administração Pública extinguir a relação jurídica, cabendo, porém, indenização.
• Aplicação de sanções: É atribuída somente à Administração a possibilidade de aplicação unilateral de sanções e penalidades ao particular contratado, em vista do descumprimento de suas obrigações.
• Prorrogabilidade: Pode a Administração, no interesse público, prorrogar um contrato, sem nova concorrência pública, mediante termo aditivo.
• Execução inafastável: O particular não pode interromper a obra sob alegação de não estar recebendo os pagamentos devidos, salvo se atrasarem mais de 90 dias, exceto em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra.

Licitação

Aspectos gerais: A Administração Pública constantemente realiza negócios e contratos com pessoas físicas ou jurídicas. Em cumprimento aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, os contratos administrativos são precedidos do processo licitatório.

A Lei nº 8.666/93 e outras posteriores estabelecem normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Conceito

Licitação é o procedimento administrativo por meio do qual o Poder Público procura selecionar a proposta mais vantajosa para os interesses da coletividade nos termos expressamente previstos no edital.

Da definição proposta, o primeiro item a ser observado diz respeito ao fato de surgir a licitação como um procedimento administrativo. Esse fato se deve à circunstância de ser a licitação constituída de diversas fases, diversas etapas, que surgem em uma ordem cronológica que não pode ser alterada, com o objetivo de selecionar a proposta mais vantajosa para os interesses da coletividade. Nem sempre o melhor preço é o mais vantajoso para a Administração.

• Não pode ser sigilosa.
• Seus atos devem ser públicos e acessíveis aos interessados.
• O conteúdo das propostas fica sob sigilo, até a sua abertura.
• Qualquer cidadão pode acompanhar os processos licitatórios, desde que não perturbe ou impeça a realização dos trabalhos.

Finalidades

São duas:

• Obtenção da proposta mais vantajosa.
  • Pode ser fracassada por vício jurídico ou insatisfação das propostas (licitação fracassada).
• Dar igual oportunidade aos que desejam contratar.
  • Se ao chamamento não apresentar qualquer interessado, temos uma licitação deserta.

Objeto da Licitação

Tudo o que entidades obrigadas a licitar puderem obter de mais de um ofertante. O objeto da licitação deve estar descrito no edital ou carta-convite de modo sucinto e claro.

Os obrigados a licitar: as entidades da Administração Pública direta (União, Estados-membros, Municípios e Distrito Federal), e da Administração Pública indireta (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, etc.), o Poder Judiciário, Tribunais de Contas. Enfim, as entidades obrigadas a licitar entende-se aquelas que gerenciam o erário (dinheiro público).

Modalidades de Licitação

São espécies de licitação: concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão, pregão e pregão eletrônico.

• Concorrência – em tese é obrigatória para alienações imobiliárias, concessão de uso de bem público, obras públicas, contratos de grande vulto.

Aberta com a publicidade, permite a participação de qualquer interessado.

• Tomada de Preços – contratos de valor médio, permite unicamente a participação de interessados previamente cadastrados ou habilitados, exige publicidade, requer prévia qualificação dos interessados.
• Convite – é modalidade de licitação aberta sem publicidade, indicada para contrato de pequeno vulto (valor), que exige o convite a, no mínimo, 3 interessados escolhidos pela entidade licitante, permite a participação de interessados que se cadastrarem até 24 horas de antecedência da data de apresentação das propostas, presume habilitação dos interessados escolhidos.
• Concurso – observa regulamento próprio, mediante publicidade, destinada à escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, que admite a participação de qualquer interessado, mediante a instituição de prêmios ou remuneração dos vencedores, a direção e o julgamento são feitos por comissão especial.
• Leilão – aberta com ampla publicidade, indicada para a venda de bens móveis inservíveis ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, admite qualquer interessado, independentemente de habilitação, onde o vencedor é aquele que oferecer o maior lance, desde que igual ou superior ao valor da avaliação.
• Pregão – é a modalidade de licitação voltada para aquisição de bens e serviços comuns, como por exemplo a compra de água mineral, combustíveis, material de limpeza, material de escritório etc.
• Pregão Eletrônico – é o pregão no qual se utiliza a informática, principalmente a internet, para realizar os pregões virtuais.

Critérios para Avaliação das Propostas

Via de regra, é o melhor preço. Sendo o serviço predominantemente intelectual, podem ser usados os critérios de “melhor técnica” ou de “técnica e preço”. Há também a de maior lance ou oferta, nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.

Dispensabilidade de Licitação

Como regra geral, os entes públicos são obrigados a licitar.

Embora a exigência possa tornar (como de fato torna) a Administração lenta e morosa nos seus procedimentos de aquisição de bens e serviços, justifica-se em razão dos interesses por ela representados.

De forma a evitar a prática de arbitrariedades por parte do administrador, impedindo ou ao menos dificultando a possibilidade de desenvolver atividades visando atingir interesses pessoais. Entretanto, o próprio dispositivo constitucional prevê a possibilidade de contratações diretas na forma especificada.

Conceito

A Lei Federal nº 8.666/93 enumera alguns casos em que há dispensabilidade de licitação. Nesta, a licitação é possível, viável, e só não se realiza por conveniência administrativa.

O que se dispensa: A dispensabilidade da licitação é unicamente do procedimento de escolha da melhor proposta. Sendo assim, tudo o mais (verificação da personalidade jurídica, capacidade técnica, idoneidade financeira, regularidade fiscal, empenho prévio, celebração do contrato) deve ser observado.

Faculdade ou Obrigação de Dispensar

Neste caso, a entidade obrigada a licitar tem uma faculdade, não obrigação.

Rol Exemplificativo

• Nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
• Nos casos de emergência ou calamidade pública;
• Para obras e serviços de engenharia, hoje fixado em até R$ 100.000,00.
• Nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis.
• Quando não acudirem interessados (licitação deserta).

Inexigibilidade de Licitação

Conceito

Neste caso, a licitação é impossível por impedimento de ordem fática, relativo ao bem que se deseja adquirir, à pessoa que se quer contratar, ou com quem se quer contratar.

“Inexigibilidade de licitação é a circunstância de fato ou direito encontrada no bem que se deseja adquirir, na pessoa que se quer contratar. Obrigação de não realizar processo licitatório, ou seja, é inexigível a busca da melhor proposta para atender as finalidades da Administração Pública”.

Hipóteses

• Aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo;
• Contratação de serviços técnicos, de natureza singular, com profissionais ou empresa de notória especialização;
• Contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Faculdade ou Obrigação?

Não é uma faculdade, é um reconhecimento legal de que em certos casos a Administração Pública pode celebrar negócio de seu interesse sem o prévio procedimento licitatório.

Fases da Licitação: Interna e Externa

• Interna – vai determinar o objeto da licitação, suas condições, eventual despesa e modalidade adequada.
• Externa – destina-se a selecionar a melhor proposta e a celebração do ato ou contrato desejado pela Administração.

Abertura

Por ela, inicia-se o procedimento licitatório e dá-se conhecimento ao público do instrumento de convocação.

• Carta-convite para a modalidade de convite.
• Edital para as modalidades de concorrência, tomada de preços, leilão e concurso.

Edital

“É o instrumento por meio do qual a pessoa licitante notifica a abertura do procedimento licitatório em uma das modalidades, fixando as condições de sua realização e convocando os interessados para a apresentação das propostas.”

Habilitação

(Ocorre na concorrência) É ato administrativo pelo qual são admitidos os proponentes aptos, verifica-se a aptidão e capacidade do candidato, analisando:

• Capacidade técnica, financeira, jurídica e fiscal.

Classificação

Exame formal das propostas apresentadas, analisando o objeto e o conteúdo do edital, verificando se está dentro dos limites do edital ou carta-convite.

Julgamento

Nesta fase, verificam-se os tipos de licitação, analisando:

1. Licitação de menor preço - o fator decisivo no julgamento é o menor preço;
2. Licitação de melhor técnica - o fator decisivo é a melhor técnica;
3. Licitação técnica e preço - ambos são os fatores;
4. Licitação de preço base - onde a entidade licitante fixa um preço base ou inicial para o objeto da licitação.

Adjudicação

Nesta fase, é a conferência ao licitante da qualidade de vencedor e titular da preferência do futuro contrato, não sendo a Administração obrigada a celebrar em face da possibilidade de desistência.

Homologação

É a liberação do objeto da licitação pela autoridade competente, que promove o controle de todo o procedimento licitatório, no que tange ao mérito e à legalidade, confirmando a validade e o interesse da Administração no contrato.

Recurso

Da decisão do julgamento, cabe recurso no prazo de 5 dias úteis, com efeito suspensivo, caso seja determinada a anulação ou revogação da licitação.