Direito Contratual Mercantil: Fundamentos e Tipos

A - Introdução ao Direito Contratual Mercantil

Tutela Contratual no Direito Brasileiro

O empresário brasileiro, no desempenho da atividade que lhe é própria, depara-se com quatro regimes jurídicos contratuais diferentes, muito embora interligados: civil, quando geralmente negocia com outros empresários; consumerista, na hipótese de o destinatário de seu comércio ser aquele denominado final; administrativo, ao contratar com entes públicos; e trabalhista, na organização e captação da mão de obra, um dos quatro fatores da produção.

A tendência que a globalização indica é de unificação desses regimes contratuais entre diversos países, formando o que se nomeia mercado mundial. As nações têm se organizado em blocos, com o objetivo de compor mercados comuns, tal é o caso da União Europeia, do Nafta (North American Free Trade Agreement – Tratado Norte-Americano de Livre Comércio) e do Mercosul (Mercado Comum do Sul). No futuro, talvez não muito longínquo, seja possível que o mundo todo viva em um único mercado global.

Esses sistemas unificados ou uniformizados têm se pautado pelo respeito à autonomia da vontade e pela superação dos usos e costumes locais.

Evolução do Direito Contratual

Três modelos básicos explicam o desenvolvimento do direito contratual a partir do século XVIII:

1. Modelo Liberal: privilegia sobremaneira a autonomia da vontade, consubstanciada na liberdade de contratar, na liberdade de com quem contratar e na liberdade de estipular as cláusulas da avença. Decorre disso a força obrigatória dos contratos – “pacta sunt servanda” (os contratos existem para serem cumpridos).
2. Modelo Neoliberal: impõe restrições à autonomia da vontade, devido à exacerbação do capitalismo que “escraviza”. De fato, foi o que ocorreu depois da ascensão do capitalismo industrial, durante a Revolução Industrial. Os trabalhadores conquistaram seus direitos primeiro. Tempos depois, é a vez dos consumidores alcançarem a proteção do Estado.
3. Modelo Reliberalizante: calcado na máxima segundo a qual a igualdade se caracteriza por tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, isto é, proteger os interesses dos sujeitos ditos vulneráveis e hipossuficientes que contratam. Por outro lado, a autonomia da vontade há de ser respeitada nas relações jurídicas promovidas por sujeitos que ostentam as mesmas condições sociais, econômicas, jurídicas, técnicas etc.

Direito Contratual é Direito-Custo

O Estado, quando intervém mais ou menos na atividade econômica, o faz, em certa medida, com vistas a maior ou menor proteção ao contratante, ao consumidor, ao trabalhador, ao segurado da previdência, à população em geral.

Por isso, ao tributar a receita de determinada atividade, o Estado terá gerado um custo ao empresário. O custo surge do embate entre a autonomia da vontade e a intervenção estatal na economia, o que a lei promove, evidentemente. Com efeito, o empresário, em prol da previsibilidade e segurança da atividade que desempenha, trará para o cálculo empresarial este custo, relativo ao aumento de tributo, garantindo assim sua margem de lucro.

Direito Brasileiro dos Contratos

Sinteticamente, em âmbito das relações que interessam diretamente ao direito comercial, podemos afirmar que há dois grandes regimes aplicáveis: civil e tutela do consumidor. Isto se aplica tanto entre contratantes particulares como nos contratos entre empresários. Neste último caso, o regime civil incidirá sempre que a relação se der entre empresários iguais (privilegiando-se a autonomia da vontade); caso um dos empresários seja consumidor, o que não é impossível de ocorrer, será invocada a tutela pertinente, em que se tem, como peculiaridade, a presença maciça de normas cogentes.

B - Compra e Venda Mercantil

I – Teoria Geral

1. Introdução

Do direito contratual, em âmbito privado, tratam o Código Civil (arts. 421 a 853) e o Código de Defesa do Consumidor.

Quando ambas as partes contratantes forem empresárias, estaremos diante do contrato mercantil. Dependendo da hipótese, as normas civis ou consumeristas submeterão os empresários desta relação jurídica.

A matéria que ora se inicia será enfocada praticamente sob a luz do Código Civil. A teoria geral dos contratos deve ser recapitulada, portanto.

2. Compra e Venda Mercantil: Conceito e Considerações Gerais

Regulada a compra e venda pelos arts. 481 a 532 do Código Civil, pode ser definida como o contrato em que um dos contratantes (vendedor) compromete-se a transferir o domínio de certa coisa ao outro contratante (comprador), o qual, por sua vez, compromete-se a pagar certa quantia em dinheiro.

É contrato bilateral, oneroso, consensual (portanto, para se perfazer, as partes haverão de acordar quanto ao objeto e ao preço) e, em se tratando de compra e venda mercantil, não solene, instantâneo como regra. Pode ser paritário ou de adesão.

O objeto da compra e venda mercantil é necessariamente uma mercadoria, um bem móvel, por conseguinte.

O preço é pago em dinheiro, imprescindivelmente, à vista ou a prazo.

3. Obrigações do Vendedor

• Transferir a mercadoria ao comprador. Dá-se a transmissão pela simples tradição, que, no silêncio da avença, ocorrerá no local onde a coisa estava ao tempo da venda.
  • Suportar os riscos a que se submete a coisa, até o momento da tradição (art. 492). Excepcionalmente, o comprador poderá incorrer em tal responsabilidade, estando uma vez em mora no recebimento da coisa, que lhe fora posta à disposição.
  • Arcar com as despesas da tradição.
  • Responder pelos vícios da coisa. Viciada é a coisa inapta para o uso a que se destina. É opção do comprador, na hipótese, devolver a coisa (através da ação redibitória) ou requerer abatimento do preço (utilizando-se da ação estimatória ou “quanti minoris”).
  • Responder pela evicção, perda da coisa em juízo, baseada em causa preexistente ao contrato.

4. Obrigações do Comprador

• Pagar o preço ajustado, em dinheiro. Em sendo a venda à vista, enquanto não entregue o preço pelo comprador, este não poderá exigir a entrega da coisa do vendedor, segundo reza o art. 491 do Código Civil.
  • Arcar com as despesas da escritura e registro.
  • Receber a mercadoria no tempo, lugar e forma pactuados.

5. Aplicação do CDC à Compra e Venda

A principal defesa ao consumidor é a proteção ao comprador, no tocante à sua segurança, saúde e integridade jurídica quanto a fraudes e privilégios excessivos e, portanto, abusivos perante o vendedor-fornecedor.

Leve-se em conta o elenco de cláusulas abusivas do art. 51 do CDC (cláusulas de caráter extremamente opressivo ou que infrinjam excessiva onerosidade ao consumidor).

É importante também o conteúdo do art. 53, que trata especificamente da compra e venda, no que diz respeito à perda das quantias pagas na venda a prazo:

“Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento de prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.”

II - Cláusulas Especiais da Compra e Venda

1. Retrovenda

Pacto atualmente em desuso, acessório, pelo qual o vendedor reserva-se o direito de reaver o imóvel que está sendo alienado, dentro de certo prazo, restituindo o preço e as despesas feitas pelo comprador (art. 505, CC).

Caracteriza-se como condição resolutiva expressa, já que desfaz a venda. Não constituindo nova alienação, sobre tal negócio não incide imposto de transmissão “inter vivos”.

O prazo para resgate ou retrato é decadencial: de três anos, conforme disposição legal. O direito sobre a retrovenda pode ser cedido a terceiros, transmitido a herdeiros e legatários e ser exercido contra o terceiro adquirente (art. 507, CC). Trata-se de caso de propriedade resolúvel (art. 1359, CC).

2. Venda a Contento

É pacto acessório da compra e venda, geralmente relativo a gêneros alimentícios e a bebidas finas. A cláusula que a institui denomina-se “ad gustum”. Em geral, revela-se como negócio sob condição suspensiva, mesmo que a coisa tiver sido entregue ao comprador (art. 509, CC). Porém, o contrato pode dar-lhe expressamente caráter de condição resolutiva.

No primeiro caso, o domínio da coisa permanece com o vendedor, enquanto o comprador não manifesta seu agrado (art. 509, segunda parte, CC). As obrigações do comprador, nessa hipótese, são as mesmas do comodatário (art. 511, CC).

No segundo caso, o domínio se transmite desde logo ao adquirente, resolvendo-se o negócio quando da manifestação de desagrado.

O aperfeiçoamento do contrato depende apenas do arbítrio (do gosto, do contentamento) do comprador; é condição arbitrária, puramente potestativa, revelando-se como exceção ao art. 122 do CC, que a proíbe.

Uma vez vencido o prazo assinalado, sem manifestação do comprador, torna-se perfeita a compra e venda.

Por fim, veja-se o art. 512: “Não havendo prazo estipulado para a declaração do comprador, o vendedor terá direito de intimá-lo, judicial ou extrajudicialmente, para que o faça em prazo improrrogável.”

3. Venda Sujeita à Prova

Segundo prevê o art. 510, presume-se feita tal venda sob a condição suspensiva de que a coisa tenha as qualidades asseguradas pelo vendedor, sendo idônea para o fim a que se destina.

4. Preempção ou Preferência

As hipóteses dos arts. 504 do CC e 27 da Lei nº 8.245/91, que tratam respectivamente da preferência do condômino em adquirir parte indivisa e do inquilino para adquirir o imóvel que aluga, são legais.

Existe, a par da preferência legal, a preferência convencional. A convenção obriga o comprador a oferecer ao vendedor o bem, no caso de pretender revendê-lo.

O direito de preferência só será exercido “se” e “quando” o comprador vier a revender a coisa comprada.

O prazo para exercício de tal direito não deve exceder 180 dias para coisa móvel e 2 anos em se tratando de imóvel.

Não sendo estipulado tempo, o direito de preempção caducará em 3 dias se a coisa for móvel, ou 60 dias se a coisa for imóvel.

Reza o art. 518 que o vendedor que descumprir o avençado responde por perdas e danos. E o adquirente de má-fé será tido como devedor solidário da indenização.

O art. 520 reafirma que tal direito não é real, mas de cunho pessoal, não podendo ser transmitido, por exemplo, aos herdeiros do futuro comprador. Mas os herdeiros do revendedor são obrigados a honrá-lo.

Por fim, aborda o art. 519 a chamada retrocessão, hipótese de preferência legal que possui o expropriado em relação ao bem que não tiver o destino para o qual foi desapropriado ou não se prestar à utilidade ou serviço público, dentro do prazo máximo de cinco anos a contar da desapropriação.

5. Venda com Reserva de Domínio

Tem por objeto sempre coisa móvel. Por meio desse pacto, o vendedor tem o próprio bem como garantia do recebimento do preço. Somente a posse é transferida ao adquirente. Inteligência do art. 521 do CC.

Presta-se a vendas a crédito de bens móveis, conferindo maior garantia aos comerciantes. A alienação fiduciária, por sua vez, garante as financeiras que atuam como intermediárias entre o vendedor e o consumidor.

É venda sob condição suspensiva. Os arts. 525 e 526 permitem que, em caso de inadimplência, o credor possa cobrar as parcelas vencidas e vincendas ou recuperar a coisa.

O art. 524 traz a inversão da regra “res perit domino”. Isto porque, embora o adquirente em princípio seja apenas possuidor da coisa, responde por seu perecimento ou deterioração.

Para ter eficácia contra terceiros, o pacto há de ser registrado no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do comprador (art. 522).

Por fim, dizemos que os arts. 1.070 e 1.071 do CPC tratam do assunto, inserindo o procedimento judicial para a execução do contrato dentre aqueles ditos especiais.

6. Venda sobre Documentos

Vem prevista no art. 529. Aplica-se ao comércio marítimo, à venda de praça a praça e àquela entre países distantes. O vendedor se libera da obrigação entregando os documentos relativos à coisa, que devem estar em ordem. A partir da entrega dos títulos, tem direito ao preço.

Por sua vez, o comprador, estando de posse dos papéis, pode exigir a entrega da mercadoria.

IV - Aspectos de Direito Comercial e Empresarial

1. Aspectos da Compra e Venda Mercantil

No nosso sistema de direito privado, a compra e venda pode reger-se pelas normas civis ou consumeristas. A compra e venda mercantil acha-se geralmente no primeiro caso. Caracteriza-se este contrato como aquele realizado entre dois empresários e, em decorrência, a coisa deve ser uma mercadoria e o negócio deve inserir-se na atividade empresarial de circulação de bens.

Uma peculiaridade da compra e venda mercantil se verifica através das consequências que incidem ante o inadimplemento das obrigações assumidas pelas partes. No regime puramente civil, caindo o comprador em insolvência, o vendedor pode sustar sua parcela na avença até que sua contraparte preste caução que garanta o pagamento. Na compra e venda mercantil, decretada uma vez a falência de um dos contratantes, fixar-se-ão os direitos do vendedor segundo o estágio da execução do contrato.

2. Elementos

Como toda e qualquer compra e venda, são três os elementos daquela que se diz mercantil: coisa, preço e consentimento quanto às condições do pacto. A coisa pode ser atual (“na prateleira”) ou futura, bastante comum nesse âmbito. O preço será à vista ou a prazo, o qual não deve sofrer, em princípio, interferência governamental. Como exemplo de condição, temos a venda a contento.

3. Formação do Contrato

A compra e venda mercantil origina-se a partir de tratativas, mais ou menos amplas, entre os empresários interessados em negociar insumos. As ofertas e contrapropostas não constituem obrigações ou contratos preliminares; se frustrada a negociação, cada parte arcará com seus custos, nada podendo reclamar da outra a título de ressarcimento.

4. Obrigações das Partes

Já estudamos em direito civil que, na compra e venda, o vendedor se obriga a transferir o domínio da mercadoria ao comprador, responsabilizando-se também pela evicção e pelos vícios redibitórios. Caso o empresário-vendedor não entregue a res, o empresário-comprador pode optar por receber indenização por perdas e danos ou exigir a entrega da coisa vendida.

Constatando-se vício, é direito do comprador rescindir o contrato, se não preferir pleitear abatimento do preço. Igualmente caberá pleito indenizatório ocorrendo a evicção. Porém, se o comprador tiver conhecimento de reivindicação da coisa antes do contrato celebrado com o vendedor, não fará jus a tal reparação.

É obrigação também do vendedor suportar os custos com a tradição da mercadoria.

Por sua vez, o comprador possui, como obrigação principal, o pagamento do preço ajustado; a isto acrescente-se que deve receber a coisa no prazo, lugar e modo devidos. Havendo necessidade de eventual registro para perfazer a compra, tocarão ao comprador as correlativas despesas.

5. Contrato de Fornecimento

É aquele que se particulariza pela realização de uma série de compras e vendas. Sua finalidade é assegurar o suprimento de insumos (para o comprador) e o mínimo de demanda de produtos (para o vendedor). Poupa os empresários, portanto, de renegociações periódicas.

6. Compra e Venda no Comércio Exterior

Verifica-se na hipótese de uma das partes estar estabelecida no Brasil e a outra não. Resulta, assim, em exportação (se o empresário é vendedor com estabelecimento no País) ou importação (se o empresário é comprador com estabelecimento no País).

Órgãos internacionais, como a Câmara de Comércio Internacional, sediada em Paris, editam regras no sentido de padronizar estas importantes relações entre empresários de diferentes países.

Os contratos devem ser celebrados tendo por base moeda forte. Se um dos elos não dispõe dela, deverá adquiri-la através de contrato de câmbio. Uma moeda é considerada forte quando ostenta um melhor desempenho de suas funções: meio de pagamento, medida de valor e reserva de valor.

Importante tema atinente ao comércio exterior diz respeito aos custos com a tradição, denominados “INCOTERMS”. Observam-se desde o transporte, desembaraço aduaneiro, estadias em portos e aeroportos, riscos com perda, dano ou subtração, até a entrega da mercadoria ao destinatário.

No direito civil brasileiro, as despesas com a tradição correm por conta do vendedor; na compra e venda no comércio exterior, há diversas formas de repartir tais custos. Estas formas são representadas por diferentes siglas em inglês, que, sugerimos, devam ser consultadas no livro-texto (Fábio Ulhoa Coelho, vol. III, p. 80).

7. Compra e Venda de Empresas

É instituto de enorme importância, embora a doutrina empresarial não lhe dê a devida atenção. Tem por objeto a participação societária (quotas de sociedade limitada ou ações de sociedade anônima) em percentual apto a transferir o poder de controle para o comprador. Diz respeito à preocupação dos negociadores ao acesso a informações reservadas e estratégicas da empresa. Abrange as seguintes fases ou etapas:

a) Fase Preliminar

Aqui o potencial comprador tem acesso a informações genéricas sobre a empresa. As partes têm por hábito, neste momento, documentar o negócio através de assinatura de termo de confidencialidade e sigilo temporários.

b) Fase de Auditoria

Nela, o potencial comprador tem acesso a informações reservadas, mas não estratégicas. Tenderá à recusa do negócio o comprador que concluir que a empresa em mira esteja em situação de extremo risco (do ponto de vista fiscal, trabalhista, contábil, ambiental). Poderá, outrossim, oferecer pela empresa preço muito inferior ao pretendido pelo vendedor.

c) Fase Negocial

É o momento em que se discutem preço, condições de pagamento e formato do negócio. Havendo acordo, o contrato pode ser celebrado, finalmente.

d) Fechamento

Após a conclusão da fase negocial, as partes celebram pré-contrato ou contrato de compra e venda de empresa. No primeiro caso, pede-se esta forma em virtude de alguma condição resolutiva da obrigação de contratar (exemplo: aprovação da operação pelo CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica).

C - Contratos de Colaboração

Ensina Fábio Ulhoa Coelho que “os contratos de colaboração empresarial definem-se por uma obrigação particular, em que um dos contratantes (colaborador) assume, em relação aos produtos ou serviços do outro (fornecedor), a criação ou ampliação do mercado”.

São contratos de colaboração o de comissão, o de representação comercial (agência), o de distribuição, o de concessão mercantil, o de franquia, entre outros. Desses, veremos três figuras.

I – Representação Comercial (Agência)

1.1. Considerações Gerais

Funda-se no Código Civil (a partir do art. 710) e na Lei nº 4.886/65, alterada pela Lei nº 8.420/92.

Conceitua-se como o “contrato em que uma das partes, o representante comercial, se obriga, mediante remuneração, a angariar negócios mercantis, como a compra e venda de produtos fabricados ou comercializados pela outra parte, o representado” (Vitor Eduardo Rios Gonçalves).

Recebe também o nome de agência, pelo que o representante é denominado agente comercial. Se o representante dispõe das mercadorias vendidas, temos o contrato de distribuição.

Ver, a respeito, o art. 710 e parágrafo único do Código Civil:

Art. 710. Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada.

Parágrafo único. O proponente pode conferir poderes ao agente para que este o represente na conclusão dos contratos.

Difere do mandato, pois – salvo menção expressa no contrato, pela disposição do parágrafo único do art. 710 – o representado deve concluir necessariamente o negócio intermediado pelo representante. Este também não se obriga perante terceiros; e como não age em nome próprio, não se confunde a agência também com o contrato de comissão mercantil.

1.2. Características

• O representante deve ser empresário, pessoa física ou jurídica, não mantendo em hipótese alguma vínculo empregatício com o representado.
• Há atuação e zona geográfica delimitada, sendo que para cada área haverá, como regra, um representante.
• Em princípio, não se pode assumir o encargo de tratar de negócios iguais, na mesma zona, com diferentes proponentes ou representados (exclusividade).
• O representante há de se registrar no Conselho Regional dos Representantes Comerciais.

1.3. Obrigações das Partes

O representante deve agir com toda diligência, em atendimento às recomendações do representado. Suportará aquele, ainda, as despesas com a agência, salvo estipulação em contrário.

Será devida remuneração pelos negócios agenciados pelo representante ou distribuição, dentro de sua zona, ainda que não se tenha interferido efetivamente na sua realização, como regra.

Caso o representado interrompa ou reduza, sem justo motivo, o atendimento das propostas, resultando o contrato em atividade antieconômica, indenizará o representante.

Remuneração incidirá, outrossim, na hipótese de o negócio não ter sido concluído por fato atribuído ao representado ou em razão de caso fortuito ou de força maior.

Quanto à dispensa sem justa causa, tem-se que o representante aufira remuneração pelos serviços úteis prestados e, se não agiu com culpa, fará jus à remuneração pelos negócios pendentes, ainda não terminados, portanto.

1.4. Extinção

É negócio constituído por tempo indeterminado; qualquer das partes poderá resolvê-lo notificando a outra com antecedência mínima de 90 dias, em regra.

Subsidiariamente, aplicam-se as normas inerentes ao mandato e à comissão.

II – Contrato de Comissão

2.1. Considerações Gerais

Semelhante ao mandato, a comissão mercantil é o contrato mediante o qual uma das partes, denominada comissário, necessariamente empresário, obriga-se a contratar, buscando negócios em seu próprio nome, por conta e risco da outra, denominada comitente, também empresário. Vide art. 693 do CC.

Embora semelhante, difere do mandato, pois nessa figura o mandatário atua sempre em nome do mandante. De modo que o comissário assume, perante terceiros, responsabilidade pessoal pelos atos praticados. O terceiro, na hipótese, muitas vezes ignora quem seja o comitente; é oportuno que para a realização do negócio, e o preço ajustado, o comitente fique oculto.

A relação que se estabelece impede que terceiros se voltem contra o comitente e vice-versa.

O comitente, por sua vez, assume os riscos dos negócios celebrados pelo comissário, que não responde pela insolvência das pessoas com quem contrata, ressalvando-se o caso de ter agido culposamente.

2.2. Obrigações das Partes

Deve o comissário agir de conformidade com as ordens do comitente e com todo o cuidado e diligência na realização dos negócios. Responderá ele por qualquer prejuízo que venha a causar ao comitente, salvo nas hipóteses de força maior.

Mesmo que os atos que o comissário pratique sejam contrários ao conteúdo do instrumento, se tiverem proporcionado vantagem ao comitente, estarão justificados.

Em princípio, o comissário não responde pela insolvência daqueles com que contrata, ainda mais se ao tempo da negociação esse fato inexistisse; mas se o contrato contém cláusula “del credere”, torna-se ele corresponsável, não sendo mais exclusivos do comitente os riscos inerentes ao negócio.

Falindo o comitente, o crédito do comissário perante aquele goza de privilégio geral.

III – Contrato de Franquia (Lei nº 8.955/94)

1. Introdução

O contrato de franquia surgiu nos Estados Unidos em 1860 e se desenvolveu após a Segunda Guerra Mundial, quando muitas pessoas procuravam novas oportunidades para reerguer-se economicamente. Desejando seguir o mesmo ramo de certas empresas, estas passavam a oferecer franquia aos interessados.

2. Conceito

Define o instituto o art. 2º da Lei nº 8.955, de 15 de dezembro de 1994: “franquia é o sistema pelo qual o franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso e tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.”

Em suma, é a concessão a uma determinada empresa de marcas de produtos conhecidas do consumidor e aceitas por seu preço, qualidade e comodidade.

3. Finalidade

É explorar uma marca ou produto, com acompanhamento técnico do franqueador, não somente no que tange ao bom funcionamento do aparato técnico – como máquinas e equipamentos – mas também quanto à publicidade da marca e dos produtos.

Nesse tópico, é interessante trazer um julgado do TJRS, que afirma:

4. Caracteres

Uma das características da franquia é a desvinculação empregatícia entre franqueador e franqueado, conforme o art. 2º da lei especial, retrotranscrito.

O franqueado não participa da empresa franqueadora; antes, recebe os produtos desta última. Não é uma filial, já que o franqueado tem autonomia financeira e jurídica.

Em princípio, inexiste responsabilidade solidária entre ambos os contratantes. Responde o contratante pelo ato ilícito que vier a praticar.

5. Oferecimento da Franquia. Direitos e Deveres das Partes.

Geralmente, o maior interessado na franquia é o próprio franqueador. Este deverá oferecer ao eventual franqueado uma Circular de Oferta de Franquia, escrita em linguagem fácil de ser compreendida, contendo obrigatoriamente as informações descritas no art. 3º, incisos I e seguintes da Lei nº 8.955/95.

Conforme disposto no art. 4º, parágrafo único, se a circular não for entregue ao interessado dez dias antes da assinatura do contrato ou se o franqueador veicular falsas informações, o franqueado poderá requerer a anulabilidade do contrato e a devolução de todas as quantias já pagas ao franqueador, corrigidas pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos.

O franqueador indagará quanto às aptidões do franqueado, como sua capacidade de comercializar os produtos e a situação financeira.

Observe-se que, para conceder a franquia, o franqueador cobra uma taxa de filiação do franqueado. Além dessa taxa, o franqueador, geralmente, exige uma caução em dinheiro para garantir o futuro fornecimento das mercadorias. Existirá, outrossim, a possibilidade de se cobrar um percentual estipulado entre franqueado e franqueador sobre as vendas efetuadas pelo primeiro.

Comumente encontramos em contratos de franquia as seguintes condições impostas pelo franqueador:

• Proibição de venda de quaisquer produtos que não forem feitos, aprovados ou indicados pelo franqueador;
• Inspeção dos livros do franqueado;
• Determinação de horário de funcionamento da franquia em certos dias e horas;
• Participação do franqueado no pagamento das despesas relativas à publicidade da franquia efetivada pelo franqueador;
• Uso de uniformes dos funcionários do franqueado aprovados pelo franqueador;
• Proibição do franqueador ao franqueado a certas modalidades de vendas, inclusive as vendas a crédito;
• Aprovação do franqueador do lugar onde será instalada a franquia;
• Aquisição dos negócios do franqueado;
• Aprovação do franqueador da compra de equipamentos feita pelo franqueado;
• Proibição do franqueado de realizar qualquer outro negócio enquanto a franquia estiver em vigor.

De qualquer maneira, têm-se como essenciais as cláusulas que toquem às taxas da franquia, à delimitação do território de atuação do franqueado, ao prazo do contrato, às quotas de vendas, ao direito do franqueado de vender a franquia e à extinção do contrato.

O prazo é, geralmente, determinado, variando na prática de 1 a 5 anos. A renovação deverá constar expressamente do instrumento.

D - Comércio Eletrônico

1. Introdução

A atividade comercial, caracterizada pela intermediação entre produtor e consumidor, desde as épocas mais remotas, aproximou os homens, os grupamentos humanos, as nações. O próprio Descobrimento do Brasil, conforme reza a história, deveu-se à busca por novas rotas comerciais que levassem a Europa às Índias.

Desde o final do século XX, o comércio auxilia e impulsiona uma nova via de aproximação da população mundial: a internet. Sua expansão muito deve ao incremento de negócios e atendimento aos consumidores à distância, revelado pelo que se convenciona denominar comércio eletrônico.

2. Comércio Eletrônico: Conceito

O comércio eletrônico, ou comércio-e, “é a venda de produtos (virtuais ou físicos) ou a prestação de serviços realizadas em estabelecimento virtual. A oferta e o contrato são feitos por transmissão e recepção eletrônica de dados. O comércio eletrônico pode realizar-se por meio da rede mundial de computadores (comércio internético) ou fora dela”.

Pouco importa a natureza do objeto do contrato, vale dizer, se o produto adquirido é virtual ou físico. A característica marcante do comércio eletrônico é que a oferta e a aceitação se dão em estabelecimento virtual, por meio da transmissão eletrônica de dados.

O comércio-e gera diversos questionamentos jurídicos como, por exemplo, em âmbito tributário (ao adquirir CD de certo cantor através de download no website da gravadora, está se consumindo mercadoria ou serviço? Incidirá, na hipótese, ICMS ou ISS?). Em âmbito de direito empresarial, as mais importantes questões dizem respeito à organização do estabelecimento virtual e à formação e execução do contrato eletrônico.

3. Estabelecimento Virtual

Estabelecimento empresarial é o conjunto de bens reunidos pelo empresário para a realização de sua atividade, compreendendo tanto bens materiais (mercadorias, mobília, imóvel, veículos) como imateriais (marcas, tecnologias, ponto).

Antes do advento do comércio-e, o estabelecimento era sempre físico, surgindo com ele uma espécie inacessível fisicamente, em que o consumidor ou adquirente devem manifestar sua aceitação por meio de transmissão eletrônica de dados. Esta figura se nomeia estabelecimento virtual.

A sua peculiaridade, pois, é a virtualidade do acesso. Quando este é feito por deslocamento no espaço, o estabelecimento é físico; quando por transmissão e recepção eletrônica de dados, é virtual. Evidentemente, há aspectos comuns a ambos, como a formação do fundo de comércio (valor agregado aos bens materiais e imateriais utilizados na exploração da atividade econômica e ligado a diversos fatores, como marca, segurança de acesso, reputação, clientela). Mas também há diferenças: o direito de renovar compulsoriamente a locação comercial não existe no caso do estabelecimento virtual. Como o consumidor não acessa fisicamente o estabelecimento, não há que se falar em ponto empresarial. Outra diferença reside em ocasional impropriedade da franquia ou contratos de colaboração empresarial com exclusividade.

4. Nome de Domínio e Endereço Eletrônico

O nome de domínio é a identificação do estabelecimento virtual. Equivale ao título do estabelecimento físico, indicando o “lugar” em que o consumidor poderá adquirir o produto ou o serviço.

Possui outra função: a de conectar o emissor e o destinatário das informações veiculadas pela internet, exercendo o mesmo papel do número do telefone do destinatário.

Deve obedecer ao protocolo DNS (Domain Name System), constituindo-se de um núcleo, cuja função é individualizar o website, seguido de outros dois domínios: a) “com” para os empresários e b) “br” para o Brasil.

Como serve de identificação comercial, o nome de domínio registrado no NIC.br (Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto BR) não pode ter, em seu núcleo, expressão protegida como marca (registrada no Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI) pertencente a outro empresário. A adoção de núcleo de endereço eletrônico que possa induzir a erro o internauta, quanto à identificação do empresário titular do estabelecimento virtual, configura concorrência desleal.

5. O Contrato Eletrônico

Celebrado por meio de transmissão eletrônica, esse contrato se particulariza por ter a manifestação de vontade registrada em meio virtual (ou seja, desmaterializado). Não se veicula a vontade dos contratantes oralmente ou por escrito. No mercado de capitais, por exemplo, as operações de subscrição ou alienação de valores mobiliários se realizam, em sua quase totalidade, virtualmente.

Assim, o contrato pode ter hoje dois suportes: o papel, em que se lançam as assinaturas de próprio punho dos contratantes (denominado contrato-p); e o registro eletrônico, em que as partes manifestam sua vontade por intermédio da transmissão e recepção eletrônica de dados (denominado contrato-e). Há mecanismos que garantem a segurança quanto à identificação dos contratantes nesse tipo de negócio e estão em plena evolução (exemplo: criptografia assimétrica, em que se utilizam duas senhas: uma de conhecimento público e outra privada).

Não há razões para esse tipo de contratação ser considerado inválido ou ineficaz. O direito tem elaborado conceitos próprios para cuidar dele. Tal é o caso do princípio da equivalência funcional, afirmando-se que o suporte eletrônico cumpre as mesmas funções que o papel.

Outro conceito jurídico importante diz respeito ao iniciador do contrato virtual. O momento da disponibilização das informações e condições do negócio não pode ser considerado o da oferta, não vinculando o empresário. O processo estará apenas se iniciando. A oferta se dará, isto sim, quando os dados transmitidos pelo empresário ingressam no computador do consumidor ou do adquirente.

Perfazendo a relação contratual, constatar-se-á a aceitação quando os dados transmitidos por estes ingressam nas máquinas do empresário. A partir do momento em que o consumidor não tem controle sobre a mensagem de aceitação, não podendo mais revê-la eletronicamente, sua vontade está manifestada.

Com relação à prova do contrato, a tecnologia jurídica tem discutido-a exaustivamente. Preocupa-se o direito primeiro com a identidade do contratante (não seria difícil para o consumidor se fazer passar por outra pessoa; menores não assistidos ou representados celebrariam contratos inválidos). A outra preocupação diz respeito ao conteúdo da avença. Isto porque o registro virtual pode ser alterado sem agressão aparente ao suporte magnético.

A solução para o problema da prova estaria, para Coelho, na perícia técnica, o que é criticado por parte da doutrina.

6. O Comércio Eletrônico e as Relações de Consumo

O fornecedor de produtos ou prestador de serviços dedicado ao comércio eletrônico tem as mesmas obrigações, em relação ao consumidor, que os fornecedores e prestadores em geral. Tais obrigações são disciplinadas pelo Código de Defesa do Consumidor, que não trata do comércio eletrônico. Os princípios e regras são, portanto, idênticos. Mas como peculiaridades do comércio feito por transmissão e recepção de dados, podemos destacar:

a) Requisitos do Website

O website acessível por internautas consumidores deve apresentar informações sobre características, qualidade, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade, origem e riscos à saúde ou segurança dos produtos e serviços nele oferecidos à venda, informações essas que devem ser corretas, claras, precisas, ostensivas e em português.

b) Publicidade nos Estabelecimentos Virtuais

O titular de estabelecimento virtual não responde pela veracidade e regularidade da publicidade de terceiros, porque, nesse caso, ele é apenas veículo. Responde, contudo, na hipótese de apresentar no website anúncio enganoso ou abusivo sobre os seus próprios produtos ou serviços.

c) Direito de Arrependimento

As legislações protetivas dos consumidores asseguram o direito de arrependimento na hipótese de o fornecedor empregar técnicas de marketing ‘agressivo’ (CDC, art. 49). A identificação jurídica dessas técnicas, até a difusão do comércio eletrônico, era feita pela noção do ato de consumo realizado ‘fora do estabelecimento’ (porta a porta, telemarketing, marketing direto etc.).” Continua Coelho: “A compra de produtos ou serviços por meio da internet realiza-se ‘dentro’ do estabelecimento (virtual) do fornecedor. Por isso, o consumidor internauta não tem direito de arrependimento, a menos que o empresário tenha utilizado em seu website alguma técnica agressiva de marketing, isto é, tenha-se valido de expediente que inibe a reflexão do consumidor sobre a necessidade e conveniência da compra”. Isto não quer dizer que o consumidor não possa devolver a mercadoria em virtude de resolução por vício de fornecimento – CDC, arts. 18, § 1º, II, 19 e 20.

7. Comércio Eletrônico e as Relações Interempresariais

O comércio-e entre empresários não se submete ao Código de Defesa do Consumidor. O website destinado à venda de insumos (produtos ou serviços) pode disponibilizar apenas informações genéricas, suficientes para o desencadeamento das negociações.

Por gerar novas necessidades para os empresários e gerar novos negócios e empresas, é possível que o comércio-e acarrete o fim de certas atividades e profissões, principalmente as relacionadas à colaboração empresarial com exclusividade.

E - Contratos Bancários

1. Introdução

As relações entre clientes e instituições financeiras, sobretudo Bancos, constituem a base do capitalismo, modernamente considerado, típico da sociedade de consumo em que vivemos. O consumo se dá, inequivocamente, graças em grande parte ao crédito; as operações de crédito, por sua vez, concretizam-se através de contratos, normalmente de adesão, isto é, elaborados previamente pelos Bancos, com cláusulas antecipadamente redigidas por tais fornecedores desses tipos de serviços.

A atividade bancária é rigorosamente controlada pelo Estado, sendo que sua organização é regida pela Lei nº 4.595/64.

O Código de Defesa do Consumidor, por outro lado, enquadra o serviço bancário como típico de relação de consumo, preconizando o seguinte:

Art. 3º (...)

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Essa qualidade do serviço bancário (como serviço regulado pelo CDC) não era questão pacífica, até recentemente pronunciar-se, afirmativamente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Em se tratando de contrato mercantil, em que ambas as partes sejam necessariamente empresárias, resta indagar até que ponto o cliente-empresário poderá valer-se das normas protetivas do consumidor, visto que o crédito é sempre inerente à atividade empresarial.

2. Características do Banco

Como características do fornecedor Banco, prestador do serviço bancário, podemos destacar:

• Deve ser autorizado pelo Banco Central do Brasil para atuar no mercado nacional.
• Se pessoa jurídica estrangeira, a autorização parte do Poder Executivo, através de decreto.
• Finalidade: concentrar capital sistematicamente e redistribuí-lo em conformidade com a demanda.
• Rege-se por princípios de ordem pública, embora as taxas cobradas pelos serviços ou os juros devidos, como remuneração de capital, possam sofrer variações.

3. Conceito de Contratos Bancários

Sérgio Carlos Covello, citado em artigo da lavra de Deltan Martinazzo Dallagnol, afirma “que se podem adotar dois critérios fundamentais na conceituação dos contratos bancários: 1) o critério subjetivo, sendo contrato bancário aquele realizado por um banco; 2) o critério objetivo, pelo qual é contrato bancário aquele que tem por objeto a intermediação do crédito”.

Com efeito, teríamos a seguinte definição: é “o acordo entre Banco e cliente para criar, regular ou extinguir uma relação que tenha por objeto a intermediação do crédito.”

4. Classificação

As operações de crédito são a função precípua dos Bancos; por isso se diz que as atividades a elas ligadas sejam típicas; atípicas são as atividades bancárias também, mas que constituem prestações de serviço; vinculam os Bancos, que se tornam devedores de obrigações de fazer. Ressalta-se que, quando atua na função típica, a instituição pode ser tanto credora como devedora, integrando ora o polo ativo, ora o polo passivo.

Os contratos bancários, conforme seu objeto, isto é, segundo a espécie de atividade (precípua ou não) desempenhada, podem ser típicos ou atípicos.

Segundo a posição do Banco no polo ativo ou passivo, os contratos bancários podem ser de operações passivas (captação de recursos junto à coletividade) ou de operações ativas (concessão de empréstimos aos clientes).

Ainda, conforme o destino dos bens financiados, os contratos bancários classificam-se como de produção e de consumo.

Por fim, há contratos bancários comerciais (visam a estimular o comércio, a produção e venda de bens); industriais (semelhantes aos anteriores, mas realizados a longo prazo e por Bancos de investimento, geralmente); agrícolas (estimulantes do agronegócio); e marítimos (voltados para a construção naval e compra e venda de embarcações).

5. Espécies

O leque de tipos de contratos bancários é variado e, ainda, um mesmo contrato pode apresentar diferentes nuanças, ganhando novas feições. Mencionamos, para fins didáticos, apenas alguns deles:

• Abertura de conta-corrente: trata da simples movimentação da conta do cliente, regula tudo que entra e tudo que sai dessa conta.
• Depósito bancário: o Banco atua na condição de mutuário do cliente, responsabilizando-se pela devolução das quantias por este último depositadas.
• Abertura de crédito: através do qual o Banco disponibiliza certa quantia ao cliente, que pode ou não utilizá-la. Popularmente conhecida como “cheque especial”.
• Empréstimo: propriamente dito, em que o cliente tomador torna-se responsável pela restituição.

6. Juros

São a remuneração auferida sobre determinado capital. Podem ser legais ou convencionais; compensatórios (devidos pelo uso do capital) ou moratórios (incidindo por conta do atraso no cumprimento da avença). Mostram-se ainda simples (calculados sobre o capital puro) ou compostos (juros sobre juros – anatocismo).

A aplicação dos juros compostos é de aplicação restrita. Veja-se a respeito a Súmula 121 do STF: “É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada”.

Muito se discute sobre a limitação constitucional da taxa de juros, remontando a 12% ao ano, sendo que os Bancos praticam índices bastante superiores no desempenho das atividades creditícias.

A respeito, veja-se notícia publicada ainda em 2004: