Direito Empresarial: Conceitos, Histórico e Aplicações

Introdução ao Direito Empresarial

I. Histórico do Direito Empresarial

O Direito Comercial surge como ramo autônomo do direito após a queda do Império Romano, na Idade Média, com o objetivo de dar maior segurança à atividade mercantil. Com o término da Idade Média, o comércio se espalhou por praticamente toda a Europa e, com o surgimento dos Estados Nacionais, o Direito Comercial acabou ganhando sua legitimidade, que teve como finalidade assegurar juridicamente as relações mercantis, visando preservar os interesses sociais e ampliar o desenvolvimento econômico.

Teoria dos Atos de Comércio

Com a ampliação do Direito Comercial na Europa, sob influência da Revolução Francesa, surgiu, no Código Napoleônico, a Teoria dos Atos de Comércio, que tentou delimitar a matéria referente ao Direito Comercial, diferenciando-o de outros ramos.

Tal teoria visava determinar a aplicação da lei comercial à prática dos atos de comércio, sem se importar com a classificação atribuída à pessoa; assim, caso uma pessoa praticasse atos elencados como atos de comércio, seria considerada como tal.

Teoria da Empresa

É um critério científico que, em oposição à Teoria dos Atos de Comércio, e que, de acordo com o autor Marcelo M. Bertoldi, deixa um pouco de lado a figura tradicional do empresário como aquele que exercita profissionalmente uma atividade econômica organizada com o fim da produção ou da troca de bens e serviços, de acordo com o artigo 2082 do Código Civil Italiano de 1942, que se aproxima muito do nosso atual Código Civil.

Esquema: Evolução do Direito Comercial

• Origem do Direito Comercial
• Teoria dos Atos de Comércio
• Direito Comercial no Brasil
• Teoria da Empresa

Para um melhor entendimento, façamos referência aos seguintes marcos históricos:

• As Grandes Navegações

  • Trouxeram um Direito Comercial diferente, não desenvolvimentista.
  • Estabeleceram uma relação de extrativismo entre as Coroas e as Colônias.
  • Foram importantes, pois trouxeram para a América o Direito Comercial, tornando-se, assim, um marco na expansão do Direito Comercial.

• Revolução Francesa (Igualdade x Privilégio)

  • Acabou com a organização comercial (com o fim do Absolutismo), afetando diretamente o Direito Comercial.

• Revolução Industrial e as Ideias de Marx

  • A Revolução Industrial foi um resultado do Direito Comercial, que especializa e sofistica o Direito do Consumidor (consumidores, alta demanda, mais mão de obra e, consequentemente, o Direito Comercial).
  • Teve oposição de Marx, pois este propunha uma sociedade planificada.

• Modelo Capitalista Pré-1929

  • Foi o único que respeitou a desigualdade.
  • Com a Quebra da Bolsa de 1929, ocorreu uma crise muito forte e, com o socialismo em evidência, foi criado o Estado de Bem-Estar Social (privilégios para a população; ex: aposentadoria).
  • Pode-se afirmar, portanto, que houve uma reformulação (socialização) do capitalismo.

• Queda do Muro de Berlim (1989)

  • O Sistema Capitalista perdeu seu limite, pois o socialismo era uma forma de referência.
  • Foi-se além do que se podia aguentar e, como resultado, a crise existente atualmente.

II. O Empresário no Novo Código Civil

De acordo com o artigo 966 do Código Civil, considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços.

Não faz mais sentido separar empresário civil do comercial, pois o Código trouxe um conceito geral e unitário, sem apresentar qualquer outro dispositivo que permita afirmar uma intenção do legislador no sentido de separar o regime das atividades.

A caracterização depende, portanto, do exercício, com caráter de profissionalismo (de forma habitual e constante), de uma atividade econômica, voltada à produção ou à circulação de bens e serviços.

Características do Empresário

A) Profissionalismo

O profissionalismo se divide em três requisitos: habitualidade, pessoalidade e monopólio.

• Habitualidade: Não se considera profissional quem realiza tarefas de modo esporádico; logo, não será empresário aquele que organizar a produção de certa mercadoria, mesmo destinando-se à venda no mercado. Se estiver apenas fazendo um teste, com o objetivo de verificar se tem apreço ou desapreço pela vida empresarial ou para socorrer situação emergencial em suas finanças, e o exercício da atividade não se torna habitual, não será considerado empresário.
• Pessoalidade: Implica na condição de que o profissional exerce a atividade econômica pessoalmente. Mesmo ao contratar empregados, mantém-se a característica da pessoalidade, pois os empregados produzem ou circulam bens e serviços em nome do empresário.
• Monopólio: É um elemento que permite ao empresário controlar as informações sobre o que produz ou faz circular, pois somente ele tem conhecimento dos dados básicos dos bens ou serviços ofertados à população para consumo.

B) Atividade Econômica

A atividade dos empresários pode ser vista como a de articular os fatores de produção, que, no sistema capitalista, são 4: capital, mão de obra, insumo e tecnologia.

O objetivo de tal atividade é, de acordo com o artigo 966 do Código Civil, a produção de bens ou serviços.

Portanto, o empresário assume a figura de um explorador de atividade que gera ou faz circular riquezas no mercado de consumo.

O objeto da empresa é qualquer atividade lícita apta à produção de um ganho. A atividade deve ser, então, lucrativa, capaz de possibilitar lucro para quem a explora. O lucro pode representar o fim da atividade ou o meio para a obtenção de outros fins.

C) Atividade Organizada

A organização da empresa é de responsabilidade do empresário, e organizar a empresa significa articular os fatores de produção (capital, mão de obra, insumo e tecnologia).

Assim, ter atividade econômica organizada significa deter elementos de empresa próprios da atividade empresarial que compõem ou formam atributos de um estabelecimento empresarial.

D) Produção ou Circulação de Bens ou Serviços

Produzir significa fabricar mercadorias; produzir serviços significa prestar serviços. A circulação de bens e serviços é a própria atividade de comércio, ou seja, de aquisição e revenda de bens e intermediação de serviços.

Estruturar a produção ou circulação de bens ou serviços significa reunir os recursos financeiros (capital), humanos (mão de obra), materiais (insumo) e tecnológicos que viabilizem oferecê-los ao mercado consumidor com preços e qualidade competitiva.

III. Atividades Não Empresariais

São atividades denominadas civis e que, portanto, não recebem o tratamento do direito comercial. São elas:

• Atividades de Exploração Direta

  Não se enquadram no conceito legal de empresário. Se alguém presta serviços diretamente, mas não organiza uma empresa (não tem empregados, por exemplo), mesmo que o faça profissionalmente (com intuito lucrativo e habitualidade), ele não é considerado um empresário.

• Profissionais Intelectuais

  Exploram atividades de natureza científica, literária ou artística, mesmo que contratem empregados para auxiliá-los em seu trabalho (consultar artigo 966 do Código Civil). Eles exploram, portanto, atividades econômicas civis, não sujeitas ao Direito Comercial. Entre eles, encontram-se os profissionais liberais (advogado, médico, dentista, arquiteto, etc.), os escritores e artistas de qualquer expressão (artistas plásticos, músicos, autores, etc.).

• Empresário Rural

  É a atividade normalmente explorada fora da cidade. São as atividades rurais econômicas, como as de plantação de vegetais destinadas a alimentos, fonte energética ou matéria-prima (agricultura, reflorestamento), a criação de animais para abate, reprodução, competição ou lazer (pecuária, suinocultura, granja, equinocultura) e o extrativismo vegetal (corte de árvores), animal (caça e pesca) e mineral (mineradoras, garimpo).

• Cooperativas

  Normalmente dedicam-se às mesmas atividades dos empresários e costumam atender aos requisitos legais de caracterização destes (profissionalismo, atividade econômica organizada e produção ou circulação de bens ou serviços), mas, por expressa disposição legal de 1971, não se submetem ao regime jurídico-empresarial (não estão sujeitas à falência e não podem requerer recuperação judicial).

As atividades mencionadas acima, quando organizadas em sociedades, são chamadas de sociedades simples, com objetivo diverso daquelas próprias do empresário.

IV. Principais Características do Direito Comercial

• A) Cosmopolitismo

  Conhecida desde os romanos, que aplicavam o ius gentium – o direito dos estrangeiros. Foi característica fundamental para a existência de tratados internacionais, que procuram uniformizar as práticas comerciais mais usuais. Pode-se dizer que é uma aproximação dos povos, das pessoas, dos países; resultado: globalização, interconexão.

• B) Onerosidade

  Uma vez que o comerciante exerce sua atividade profissional visando o lucro como forma de remuneração de seu trabalho e emprego do capital, a onerosidade presume-se nas relações mercantis por ele exercidas.

• C) Informalismo

  É a simplificação dos meios de prova dos contratos mercantis, já que a atividade comercial é dinâmica e necessita de agilidade para a realização de transações comerciais, com a ausência de formalismo. Com isso, torna-se mais eficiente.

• D) Fragmentarismo

  É a subdivisão do direito comercial em vários ramos, na maioria das vezes independentes uns dos outros. Por isso, conta com a reunião de diversas normas jurídicas.

V. Empresário Individual

O empresário pode ser pessoa jurídica, como sociedade empresária, ou pessoa física, como empresário individual.

O empresário individual, em regra, não explora atividade economicamente importante. Primeiramente, porque negócios de vulto exigem naturalmente grandes investimentos. Além disso, o risco de insucesso é proporcional às dimensões do negócio: quanto maior e mais complexa a atividade, maiores os riscos. Em consequência, as atividades de maior envergadura econômica são exploradas por sociedades empresárias anônimas ou limitadas, que são tipos societários que melhor viabilizam a conjugação de capitais e limitação de perdas. Aos empresários individuais sobram os negócios rudimentares e marginais, muitas vezes ambulantes. Dedicam-se a atividades como varejo de produtos estrangeiros adquiridos em zonas francas (sacoleiros), confecção de bijuterias, de doces para restaurantes ou bufês, quiosques de miudezas em locais públicos, bancas de frutas ou feiras semanais de pastelarias, etc.

Para ser empresário individual, a pessoa deve encontrar-se em pleno gozo de sua capacidade civil. Não têm capacidade para exercer empresa, portanto, os menores de 18 anos não emancipados, ébrios habituais, viciados em tóxicos, deficientes mentais, excepcionais e os pródigos, e, nos termos da legislação própria, os indígenas.

O empresário individual necessita registrar-se na Junta Comercial e inscrever-se no CNPJ.

Embora a pessoa física possa ser empresário individual, para atividades de maior porte ou para limitar a responsabilidade, é comum e muitas vezes imprescindível a constituição de uma pessoa jurídica (como EIRELI ou sociedade empresária), visando a proteção do patrimônio pessoal e de terceiros.

VI. Preposto do Empresário

Como organizador da atividade empresarial, o empresário (pessoa física ou jurídica) necessariamente deve contratar mão de obra.

Os trabalhadores que desempenham tarefas sob a coordenação do empresário, que podem ser empregados, autônomos, terceirizados, etc., são chamados prepostos.

Os atos dos prepostos praticados no estabelecimento empresarial e relativos à atividade econômica ali desenvolvida obrigam o empresário preponente. As informações prestadas pelo empregado ou funcionário terceirizado, bem como os compromissos por ele assumidos, atendidos aqueles pressupostos de lugar e objeto, criam obrigações para o empresário (artigo 1.178 do Código Civil). Por exemplo, se alguém entra em uma loja e se dirige a uma pessoa uniformizada que lá se encontra, e com ela inicia tratativas negociais (pede informações sobre o produto exposto, indaga sobre o preço e garantia, propõe forma alternativa de parcelamento, etc.), o empresário dono daquele comércio será contratualmente responsabilizado.

Os prepostos respondem pelos seus atos dos quais derivam obrigações do empresário com terceiros. Se agiram com culpa, devem indenizar regressivamente o preponente titular da empresa; se com dolo, respondem também perante o terceiro, em solidariedade com o empresário.

O preposto está proibido de concorrer com o seu preponente. Quando o faz, sem autorização expressa, responde por perdas e danos. O empresário prejudicado tem também direito de retenção, até o limite dos lucros da operação econômica irregular de seu preposto, sobre os créditos deste.

Dois prepostos são destacados no Código Civil: o gerente e o contabilista. O gerente é o funcionário com funções de chefia, encarregado da organização do trabalho em determinado estabelecimento. O contabilista é o responsável pela escrituração dos livros do empresário.

VII. Atividade Empresarial Regular

Os órgãos responsáveis pelo registro público das empresas são:

• A) Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração (DREI)

  Que cuida das orientações e da supervisão das Juntas Comerciais em todo território nacional.

• B) Juntas Comerciais

  • Executam os serviços de registro das empresas mercantis e atividades afins.
  • Elaboram a tabela de preços de seus serviços, observadas as normas legais pertinentes.
  • Processam a habilitação e a nomeação dos tradutores públicos e intérpretes comerciais.
  • Elaboram os respectivos Regimentos Internos e suas alterações, bem como as resoluções de caráter administrativo necessárias ao fiel cumprimento das normas legais, regulamentares e regimentais.
  • Expedem carteiras de exercício profissional de pessoas legalmente inscritas no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins.
  • Assentam usos e práticas mercantis.

Para que alguém plenamente capaz e livre de impedimento exerça a atividade empresarial de forma regular, são necessários os seguintes requisitos:

• A) Arquivamento do ato constitutivo da atividade empresarial na Junta Comercial.
• B) Autenticação dos livros mercantis.

O registro da atividade empresarial ocorre em uma das Juntas Comerciais espalhadas por cada Estado da Federação.

Para as sociedades simples, as fundações e as associações, o local correto para a efetivação do registro é o Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas (artigo 998 do Código Civil).

O registro das atividades empresariais ocorre com o arquivamento dos atos constitutivos. Também, o arquivamento presta-se às alterações e à dissolução das sociedades, bem como às atas da assembleia.

VIII. Atividade Empresarial Irregular

A ausência do registro torna a atividade empresarial irregular, de modo que o empresário será impedido de usufruir dos benefícios do empresário regular, ou seja:

• Não terá legitimidade ativa para requerer a falência de seu devedor.
• Poderá ter sua falência requerida e decretada, que poderá ser considerada fraudulenta, porque seus livros não podem ser usados como meios de prova.
• Não poderá participar de licitações por falta de inscrição no CNPJ e da ausência de regularização junto ao INSS.

IX. Livros Comerciais

Todos os empresários estão sujeitos a três obrigações: registrar-se no Registro de Empresa antes de iniciar suas atividades (artigo 967 do Código Civil), escriturar regularmente os livros obrigatórios e levantar o balanço patrimonial e de resultado econômico a cada ano (artigo 1.179 do Código Civil).

O não cumprimento de cada uma dessas obrigações não exclui o empresário do regime jurídico-empresarial, mas acarreta consequências diversas, que visam mais estimular o cumprimento dessas obrigações do que punir o empresário pelo descumprimento. Em alguns casos, implicam na prática de crime. Por exemplo, o não cumprimento da obrigação de promover sua inscrição no órgão de empresas, antes de iniciar suas atividades, tem por consequência a irregularidade do exercício da atividade empresarial (ilegitimidade ativa para o pedido de falência e de recuperação judicial, a ineficácia probatória dos livros e a responsabilidade ilimitada dos sócios pelas obrigações da sociedade).

Existe apenas uma categoria de empresários que não necessita escriturar os livros obrigatórios: a dos microempresários e empresários de pequeno porte não optantes pelo Simples Nacional.

Observação: Simples Nacional

O Simples Nacional é um regime tributário que permite o recolhimento de diversos impostos e contribuições mediante um único pagamento mensal. Quando o microempresário e os empresários de pequeno porte optam por este regime, são obrigados a manter uma escrituração simplificada.

Espécies de Livros

Livros empresariais são aqueles cuja escrituração é obrigatória ou facultativa ao empresário, em virtude da legislação comercial. Em outras palavras, auxiliam o empresário. São de duas espécies:

• a) Obrigatórios: Cuja escrituração é imposta ao empresário; por isso, sua ausência traz consequências sancionadoras (inclusive no campo penal). Subdividem-se em duas categorias:
  • Comuns: Escrituração imposta a todos os empresários, indistintamente. Exemplo: Livro Diário (relata tudo que acontece na empresa, todos os dias).
  • Especiais: Escrituração imposta apenas a uma determinada categoria de exercentes de atividade empresarial. Exemplo: Livro Registro de Duplicatas.
• b) Facultativos: Livros que o empresário escritura com vistas a um melhor controle sobre os seus negócios e cuja ausência não importa nenhuma sanção. Exemplo: livros de apuração de impostos.

Balanço Anual

A obrigação de levantar, anualmente, os balanços é imposta a todos os empresários, pessoas físicas ou jurídicas (artigo 1.179 do Código Civil). Há dois tipos de balanços:

• Balanço Patrimonial: Demonstra o ativo (bens e direitos a receber) e o passivo (obrigações a pagar), compreendendo todos os bens, créditos e débitos.
• Balanço de Resultado Econômico: Demonstra a conta dos lucros e perdas.

Nenhum empresário pode se furtar a esta obrigação, exceto o microempresário e o de pequeno porte.

A Lei de Falências (Lei nº 11.101/2005) define como crime falimentar, entre outros, a falta de elaboração das demonstrações contábeis exigidas por lei.

X. Estabelecimento Empresarial

A) Conceito (Artigo 1.142 do Código Civil)

É o complexo de bens (materiais e imateriais) reunidos pelo empresário para o desenvolvimento de sua atividade econômica (conjunto de elementos dispostos pelo empresário para exercer sua atividade econômica).

Bens Materiais:

• Matéria-prima
• Estoque
• Dinheiro
• Mobiliário
• Veículos
• Máquinas

Bens Imateriais:

• Título do estabelecimento: É o nome, a identidade, como o estabelecimento é conhecido.
• Insígnia: É um sinal visual que facilita a identificação do estabelecimento, diferenciando-o de seus congêneres.
• Nome empresarial: É a denominação ou firma do empresário.
• Sinal de propaganda: Elementos que recomendam o produto ou estabelecimento.
• Marcas e Patentes: Sinais visualmente perceptíveis que identificam o produto ou invenções protegidas.
• Clientela: Consumidores.
• Aviamento: Capacidade de gerar lucro, decorrente do fluxo de clientes e da organização do negócio.
• Ponto: Localização do estabelecimento (região, rua, vizinhança).

B) Natureza

É uma universalidade de fato; o empresário reúne bens de variada natureza, como mercadorias, máquinas, instalações, tecnologia, prédio, etc., em função do exercício de uma atividade, e, junto a esse conjunto, agrega também uma organização racional, que resultará no aumento de seu valor enquanto continuarem reunidos. Este valor recebe o nome de aviamento.

C) Alienação

O estabelecimento empresarial, por integrar o patrimônio do empresário, é também garantia dos seus credores. Por esta razão, a alienação do estabelecimento empresarial está sujeita à observância de cautelas específicas, que a lei criou com vistas à tutela dos interesses dos credores do seu titular.

Primeiramente, o contrato de alienação deve ser celebrado por escrito para que possa ser arquivado na Junta Comercial e publicado pela imprensa oficial.

Todo empresário deve, ao proceder à alienação de seu estabelecimento empresarial, obter a concordância por escrito de seus credores ou notificá-los, pois somente em uma hipótese está dispensado da observância desta cautela: no caso de restarem, em seu patrimônio, bens suficientes para a solvência do passivo.