Direito e Poder: A Evolução do Estado de Direito

A tese da oposição radical entre Direito e Poder

A tese do confronto entre o Direito e o Poder suscitou duas posições distintas:

• 1ª posição: Argumenta que a lei e o poder representam fenômenos essencialmente diferentes e mutuamente exclusivos. Direito e poder, na ação social, agem antagonicamente; a lei representa a boa ordem social, enquanto o poder só pode gerar uma ordem social violenta e repressiva. Assim, a missão da lei é controlar o poder.
• 2ª posição: Sustenta que, apesar de serem dois princípios de ação diferentes, não são apenas incompatíveis, mas são chamados a ser complementares em função de moldar a ordem social. A lei não só precisa ser capaz de existir e ser eficaz, mas também deve submeter as vontades daqueles que se opõem às suas diretrizes.

Sua natureza essencial e finalidade de execução, ordem e segurança dentro da ordem social exigem que o Direito tenha um poder capaz de se impor de forma irresistível para cumprir seus mandatos. O Direito não pode ser identificado com o poder ou ser reduzido a um reflexo deste, porque está sempre imerso em uma relação dialética com ele; está constantemente em um compromisso dinâmico e instável entre o poder, os interesses e as necessidades de títulos incorruptíveis.

A doutrina da complementaridade entre Direito e Poder

Se, por um lado, o poder político é um elemento inevitável para a continuação da cooperação na sociedade, por outro lado, o Direito é o princípio ordenador que regula as relações laborais e sujeita o exercício do controle de um poder político às normas sociais gerais. Utilizando diretrizes de regras gerais e estáveis, o Direito descreve como conduzir os homens a viver juntos e determina o que é bom e ruim do ponto de vista dos valores predominantes na sociedade.

Assim, o poder político age como regulador da sua gestão, coordenando muitas vontades e interesses para alcançar a legitimidade que exige que a sociedade se submeta voluntariamente a ele. O poder político clama pela existência da lei, uma vez que esta é precisamente o instrumento de racionalização dos mandatos do poder. E a lei exige o apoio de um poder político capaz de garantir a eficácia. Mas a lei não é apenas o edifício e os meios de executar os projetos do poder político; sua função é organizar a sociedade por meio de uma orientação parcialmente autônoma, que acaba por se impor aos interesses primários do poder.

O debate sobre o papel do Estado no processo de concepção e implementação da Lei

O Estado é o exemplo histórico mais significativo de institucionalização da governança associada ao direito de residência permanente, cujo alcance e profundidade devem esclarecer a questão do primado conceitual. A doutrina tem questionado, desde a Antiguidade, a diferença ou a identidade entre a Lei e o Estado, sua influência mútua, dependência, e a primazia cronológica, lógica e ontológica.

O problema central é: o Estado é a fundação e as raízes da lei, ou é a lei o agente configurador e a base do Estado? Existem três respostas básicas:

1. Primado do Estado contra a lei: A existência, alcance e efeitos do Direito estão sob controle estatal direto, pois é o Estado que decide a existência e o conteúdo da lei, possuindo a possibilidade de impor tal comportamento a todos, incluindo os rebeldes.
2. Primado do Direito contra o Estado: A lei é anterior ao Estado, podendo ser pensada e explicada independentemente da noção de Estado. A ideia da lei contém elementos da consciência humana e esse sentimento levou ao desenvolvimento das organizações políticas.
3. Correspondência ou identidade: Baseia-se na ideia de que são duas palavras diferentes para o mesmo objeto científico. O Estado é a personificação de toda a lei positiva; o Estado é a lei como um estado regulado.

Destas três abordagens, segue que é difícil pensar no Estado sem pensar no Direito, assim como é difícil definir a lei sem fazer referência ao Estado. São duas realidades que possuem uma convergência abundante, estrutural e funcional.

O problema do controle sobre os processos de criação e implementação das leis

Dentro da relação entre a lei e o Estado, uma questão particular merece profundidade: se o Direito é uma criação exclusiva do Estado (monismo) ou se é produzido por outras instituições e pelo poder social (pluralismo jurídico). O ponto de partida para a análise surge da identificação da lei com o sistema de regras criadas e aplicadas pela autoridade estatal, embora se reconheça que, embora a lei venha em grande parte do Estado, existe um relacionamento institucional entre o Estado e a Lei.

A relação jurídica do Estado e o Estado de Direito

A estreita relação atual entre a lei e o Estado é resultado da longa evolução de ambas as realidades. O Estado, como modelo de organização, concretizou-se entre os séculos XIV e XV, tendo como característica a apropriação do processo de criação e aplicação da lei, submetendo-se à regulamentação legal no exercício de seus poderes.

No século XIX, o Estado de Direito atinge o fruto de um longo processo que definiu a situação política e jurídica com as seguintes características:

• 1. Primazia ou regra de Direito;
• 2. Separação dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário;
• 3. Afirmação do estatuto jurídico do Estado;
• 4. Reconhecimento e garantia dos direitos e liberdades individuais;
• 5. Legalidade dos atos da administração e seu controle judicial.

Hoje, para um Estado ser reconhecido como um verdadeiro Estado de Direito, deve cumprir a exigência básica de estar ligado e submetido a uma ordem jurídica construída em torno do reconhecimento da dignidade da pessoa humana.