Direito de Família: Princípios Fundamentais e Casamento Civil

Princípios do Direito de Família: Igualdade e Dignidade

Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

A dignidade da pessoa humana lança luzes sobre a família brasileira, de forma ilimitada.

Princípio da Igualdade Jurídica dos Cônjuges e Companheiros

Iguais direitos e deveres entre marido e mulher; Administração conjunta do lar conjugal (cogestão); Exclusão da possibilidade de anulação do casamento por falta de virgindade da mulher; Fim da preferência de que gozava a mulher para o exercício da guarda dos filhos; Exclusão do instituto do bem reservado da mulher casada; Adoção de sobrenome de um dos cônjuges, pelo outro.

• Iguais direitos e deveres entre marido e mulher;
• Administração conjunta do lar conjugal (cogestão);
• Exclusão da possibilidade de anulação do casamento por falta de virgindade da mulher;
• Fim da preferência de que gozava a mulher para o exercício da guarda dos filhos;
• Exclusão do instituto do bem reservado da mulher casada;
• Adoção de sobrenome de um dos cônjuges, pelo outro.

Princípio da Igualdade Jurídica dos Filhos

Os filhos são todos equiparados; Descabimento da classificação dos filhos em legítimos e ilegítimos.

• Os filhos são todos equiparados;
• Descabimento da classificação dos filhos em legítimos e ilegítimos.

Princípio da Paternidade Responsável

Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. O planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

Princípio do Pluralismo Familiar

O Código Civil de 1916 reconhecia como entidade familiar, estendendo sua normatização e proteção, apenas à família matrimonializada; A Constituição Federal de 1988 reconhece a união estável como entidade familiar.

Assim, é possível classificar os novos modelos de família em:

• Matrimonializada;
• Informal;
• Homoafetiva;
• Monoparental (pai ou mãe e filhos);
• Pluriparental (mosaico);
• Paralela (concubinato, poliamor).

Princípio da Solidariedade Familiar

Culmina por determinar o amparo, a assistência material e moral recíproca, entre todos os familiares, em respeito ao princípio maior da dignidade da pessoa humana. (...) É ela, por exemplo, que justifica a obrigação alimentar entre parentes, cônjuges ou companheiros, ou, na mesma linha, que serve de base ao poder familiar exercido em face dos filhos menores.

Princípio da Afetividade

Princípio da 'ratio' do matrimônio e da união estável, segundo o qual o fundamento básico do casamento, da vida conjugal e do companheirismo é a afeição entre os cônjuges ou conviventes e a necessidade de que perdure completa comunhão de vida.

Princípio da Consagração do Poder Familiar

Chamado antes de pátrio poder, substitui-se o poder marital e o paterno, pelo poder familiar.

Princípio da Comunhão Plena de Vida

A comunhão de vida é baseada na afeição entre os cônjuges ou conviventes, relacionando-se ao aspecto espiritual e ao companheirismo. Consequentemente, decorre da extinção da affectio (afetividade) a dissolução da sociedade conjugal pelo divórcio, e não da culpa de qualquer dos cônjuges.

Princípio da Liberdade

Liberdade de formar ou não uma comunhão de vida; liberdade no planejamento familiar; liberdade na escolha quanto ao regime matrimonial de bens; liberdade na aquisição e administração do patrimônio; liberdade de escolha pelo modelo de formação educacional, cultural e religiosa da prole.

• Liberdade de formar ou não uma comunhão de vida;
• Liberdade no planejamento familiar;
• Liberdade na escolha quanto ao regime matrimonial de bens;
• Liberdade na aquisição e administração do patrimônio;
• Liberdade de escolha pelo modelo de formação educacional, cultural e religiosa da prole.

Princípio do Superior Interesse da Criança e do Adolescente

Busca-se o pleno desenvolvimento e a realização de todos os membros da família, principalmente da criança e do adolescente, visando o mais pleno desenvolvimento de sua personalidade. Esse princípio é o elemento balizador nos conflitos envolvendo separações, divórcios, guarda, visitas, alimentos, poder familiar etc.

Novo Modelo de Família

Este novo modelo é fundado sobre os pilares da repersonalização, da afetividade, da pluralidade e do eudemonismo; O novo modelo recorre à tônica no indivíduo e não mais nos bens ou coisas que guarnecem a relação familiar; é Família-instrumento, e não mais família-instituição; As relações familiares são funcionalizadas em razão da dignidade de cada partícipe; deve-se buscar a Democratização dos sentimentos; competência em dar e receber amor.

Assim, não é mais obrigatório manter a família, ela só deve sobreviver quando valer a pena. A manutenção da família visa, sobretudo, buscar a felicidade.

Modalidades: Pluralismo Familiar

A família pode ser:

• Matrimonializada;
• Informal;
• Homoafetiva;
• Monoparental (pai ou mãe, e filhos);
• Parental (duas irmãs);
• Pluriparental (mosaico): “Os meus, os teus, os nossos”;
• Paralela: concubinato (poliamor).

Eudemonista

O mais inovador dos vértices sociais: o reconhecimento do afeto como único modo eficaz de definição da família e da preservação da vida. A busca da felicidade, a supremacia do amor, a vitória da solidariedade.

Casamento

Natureza Jurídica do Casamento

Adota a Teoria ou concepção eclética ou mista. Une o elemento volitivo ao elemento institucional. O casamento é um ato completo: é um contrato na formação e uma instituição no conteúdo. Neste passo, considera-se o casamento ato complexo, ao mesmo tempo contrato e instituição, tratando-o como contrato especial, o chamado “contrato de direito de família”.

Características do Casamento

É ato eminentemente solene; As normas que o regulamentam são de ordem pública; estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges; Representa união permanente (enquanto houver afetividade segundo os novos caminhos); Exige diversidade de sexos (Já reconhece o âmbito homoafetivo); Não comporta termo ou condição; Permite liberdade de escolha do nubente.

• É ato eminentemente solene;
• As normas que o regulamentam são de ordem pública;
• Estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges;
• Representa união permanente (enquanto houver afetividade segundo os novos caminhos);
• Exige diversidade de sexos (já reconhece o âmbito homoafetivo);
• Não comporta termo ou condição;
• Permite liberdade de escolha do nubente.

Processo de Habilitação do Casamento

Da Capacidade para o Casamento

Dentro da capacidade do casamento, começaremos salientando sobre impedimento e incapacidade para se casar:

Suprimento Judicial de Consentimento

O suprimento judicial da idade núbil não dispensa o consentimento de ambos os pais ou dos representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil, ou seja, mesmo que o magistrado supra a idade núbil, deve conter o consentimento dos pais ou representantes legais. Porém, além do suprimento núbil, a denegação do consentimento dos pais, quando injusta, também pode ser suprida pelo juiz.

Motivos de Recusa de Consentimento Justo e Fundado

• Existência de impedimento legal;
• Grave risco à saúde do menor;
• Costumes desregrados, como embriaguez habitual e paixão imoderada pelo jogo;
• Falta de recursos para sustentar a família;
• Total recusa ou incapacidade para o trabalho;
• Maus antecedentes criminais, tais como condenação em crime grave (p. ex., estupro, roubo, estelionato etc.).

Suprimento Judicial de Consentimento: Procedimento

Adota-se o procedimento de jurisdição voluntária (ou seja, busca a jurisdição caso queira). O menor púbere poderá, via jurisdição voluntária, através do suprimento judicial sem a assistência de seu representante legal, eis que colidentes os interesses, através de advogado.

Procedimento de Habilitação

Não basta que estejam presentes os chamados requisitos gerais de validade dos contratos: Capacidade do agente; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; observância das formalidades legais.

• Capacidade do agente;
• Objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
• Observância das formalidades legais.

Requisitos Básicos do Casamento

(Pressupostos para a existência do casamento):

• A diversidade de sexo, conforme dispõe art. 1514 (desatualizado, vez que já se acolhe o âmbito homoafetivo);
• O consentimento dos nubentes;
• A celebração na forma da lei.

O processo de habilitação permite o conhecimento de circunstâncias e proibição do casamento que, de algum modo, ameace a ordem pública, como o entre parentes próximos, por conta da eugenia e moral familiar; ou aquele em que um deles já mantenha relação de casamento com outrem.

Do Procedimento de Habilitação

A habilitação será feita pessoalmente perante o oficial do Registro Civil, com a audiência do Ministério Público.

É dever do oficial do registro esclarecer os nubentes a respeito dos fatos que podem ocasionar a invalidade do casamento, bem como sobre os diversos regimes de bens.

Havendo urgência, a autoridade competente poderá dispensar a publicação do edital.

Após o oficial mandar afixar os proclamas de casamento e publicar os editais, abrirá vista dos autos ao órgão do Ministério Público.

Se houver apresentação de impedimento – que deverá ser feita através de declaração escrita e assinada, instruída com as provas do fato alegado, ou com a indicação do lugar onde possam ser obtidas.

Se houver apresentação de impedimento, o oficial dará ciência do fato aos nubentes, para que indiquem em três dias prova que pretendam produzir, e remeterá os autos a juízo;

Produzidas as provas pelo oponente e pelos nubentes, no prazo de dez dias, com ciência do Ministério Público, e ouvidos os interessados e o órgão do Ministério Público em cinco dias, decidirá o juiz em igual prazo.

Se superada a oposição, ou transcorrer o prazo do edital sem incidentes, verificada a inexistência de fato obstativo, o oficial do registro extrairá o certificado de habilitação (art. 1531), que terá eficácia de noventa dias, a contar da data em que foi extraído o certificado.

Casamento Civil: Gratuidade da Habilitação e Celebração

Art. 1512. “O casamento é civil e gratuita a sua celebração”,

“A habilitação para o casamento, o registro e a primeira certidão serão isentos de selos, emolumentos e custas, para as pessoas cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei”.

Sentença Estrangeira de Divórcio

A habilitação para o casamento a ser realizado no Brasil, sendo um dos nubentes divorciado no exterior, depende de homologação da sentença estrangeira pelo Superior Tribunal de Justiça (CF., art. 105, I, i), uma vez que irá produzir efeitos em nosso país.

Impedimentos para o Casamento

Conceito de Impedimentos Matrimoniais

É a ausência de requisitos para o casamento válido.

Atenção: Os Impedimentos Matrimoniais

Importam em falta de legitimação, em ilegitimidade. Também denominado impedimento matrimonial, absolutamente dirimente, impedimentos dirimentes, impedimentos públicos ou absolutos.

Natureza dos Impedimentos Matrimoniais

São circunstâncias ou situações de fato ou de direito, expressamente especificadas na lei, que vedam a realização do casamento.

Objetivos dos Impedimentos Matrimoniais

Visam preservar três ordens de valores:

• A eugenia (pureza da raça) e a moral familiar, proibindo o casamento entre parentes próximos;
• A monogamia;
• Evitar uniões que tenham raízes no crime.

Oposição de Impedimentos

Os impedimentos podem ser opostos até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz. Inclusive, se o juiz ou o oficial de registro tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo, sob pena de responder administrativa, civil e criminalmente por sua inércia.

Quem Não Pode Casar

• Os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
• Os afins em linha reta;
• O adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;
• Os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;
• O adotado com o filho do adotante;
• As pessoas casadas;
• O cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. (O que se coíbe é o casamento com origem criminosa.)

Casamento Anulável

• De quem não completou a idade mínima para casar;
• Do menor em idade núbil não autorizado por seu representante legal;
• Por vício de vontade, nos termos do art. 1556 a 1558;
• Do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;
• Realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;
• Incompetência da autoridade celebrante.

Causas Suspensivas do Casamento

Art. 1.523. Não devem casar:

• O viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; Objetiva-se evitar a confusão de patrimônios, com prejuízo aos herdeiros.
• A viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; Objetiva-se evitar a confusão de sangue (“turbatio sanguinis”).
• O divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; Objetiva-se evitar a confusão de patrimônios, com prejuízo ao ex-cônjuge.
• O tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas. A razão desse impedimento justifica-se pela eventual possibilidade de o incapaz ser jungido a contrair matrimônio para isentar o administrador de seus bens da prestação de contas.

Parágrafo único: É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada;

Atenção: No caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.

Oposição de Impedimentos

Ela deve ser apresentada em declaração escrita e assinada, instruída com provas do fato noticiado, ou com indicação do lugar onde possam ser obtidas. Os nubentes ou seus representantes terão conhecimento da oposição, através de nota oficial, que conterá indicação dos fundamentos e provas, e nome do oponente, a menos que se trate de oposição de ofício.

Quanto aos impedimentos previstos no art. 1521, podem ser opostos até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz. Também o Ministério Público conta com legitimidade ativa para opor os impedimentos dirimentes. Ainda, caso o juiz ou o oficial de registro tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo ex officio.

Da Celebração do Casamento

Formalidades da Celebração

O Direito cerca a celebração do casamento com um verdadeiro ritual (formalismos e solenidades).

Objetivos das Formalidades

Visa-se com isso:

• Evitar decisões apressadas e superficiais dos nubentes;
• Fazê-los pensar quanto às consequências e responsabilidades da opção pelo matrimônio;
• Conscientizar os noivos quanto à relevância social do ato.

A autoridade, o juiz de casamentos, agente do Estado, substitui o sacerdote para o ato civil, sendo elemento essencial na solenidade, participando de forma ativa na celebração.

O consentimento, um dos elementos essenciais para a existência do casamento, deve ser puro e simples, de forma a não admitir termo ou condição.

Autoridade Competente para a Celebração

Preceitua que a União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão ‘justiça de paz, remunerada, composta de cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e competência para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofício ou em face de impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além...

Não há uniformidade quanto à justiça de paz no Brasil, sendo certo que cada unidade da Federação tomou um rumo, vez que não há lei regulamentadora.

Local e Horário da Celebração do Casamento

Deve ser feito em dia, hora e local designados, podendo ser este dia sábado, domingo ou feriado (não pode ser de madrugada). Pode ser realizado na sede do cartório, em local público ou em local particular, desde que porte publicidade e portas abertas.

Suspensão da Celebração do Casamento

A celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contraentes:

• Recusar a solene afirmação da sua vontade;
• Declarar que esta não é livre e espontânea;
• Manifestar-se arrependido.

Parágrafo único. O nubente que, por algum dos fatos mencionados neste artigo, der causa à suspensão do ato, não será admitido a retratar-se no mesmo dia.

Assento do Casamento no Livro de Registro

Ciclo de Formalidades:

• Processo de habilitação;
• Cerimônia;
• Lavratura do assento do casamento (art. 1536).

Casamento Coletivo

Atenção: A finalidade do assento do casamento é a de dar publicidade do ato e, principalmente, a de servir de prova de sua realização e do regime de bens. A sua lavratura constitui formalidade ad probationem tantum, e não ad solemnitatem, pois ocorre depois que o casamento já está concluído e aperfeiçoado. A sua falta apenas dificultará a prova do ato, mas não o tornará inválido.

Outras Formas de Celebração de Casamento Civilmente Válido

Casamento Perante Autoridade Diplomática

• Se o brasileiro optar em se casar pela lei brasileira;
• Se o brasileiro optar em se casar pela lei estrangeira.

Art. 1.544. O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1º Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir.

Casamento por Procuração

Apesar da imprescindibilidade da presença real, física e simultânea dos contraentes, não se permitindo o comparecimento consecutivo ou em momentos distintos, é possível o casamento por procuração.

Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais.

§ 1º A revogação do mandato não necessita chegar ao conhecimento do mandatário; mas, celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da revogação, responderá o mandante por perdas e danos.

§ 2º O nubente que não estiver em iminente risco de vida poderá fazer-se representar no casamento nuncupativo.

§ 3º A eficácia do mandato não ultrapassará noventa dias.

Atenção: Não é obrigatória a referência na procuração quanto ao regime de bens. Nada constando no instrumento, prevalecerá o regime da comunhão parcial; Se a causa da extinção da representação for a morte, chegando a ser celebrada a cerimônia de casamento ao tempo em que já estiver morto o outorgante, esse matrimônio não será anulável, mas sim inexistente; Se o mandante for acometido de loucura superveniente, revogada estará a procuração; mas, se mesmo assim o casamento tiver sido celebrado, voltando o mandante à lucidez e, tendo conhecimento de que o matrimônio fora efetivado, mantiver relações sexuais com a sua esposa, ou se demonstrar seu assentimento de qualquer outra maneira, entende-se que a nulidade relativa estará sanada.

Casamento Religioso com Efeitos Civis

Art. 1.515. O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração.

Casamento em Caso de Moléstia Grave

O Código permite a simplificação das formalidades do casamento em caso de moléstia grave, prevê no art. 1539 que:

Art. 1539. No caso de moléstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato irá celebrá-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever.

Diante da urgência do ato, há dispensa dos atos preparatórios da habilitação e proclamas.

Art. 1539 (...) § 1º. “A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento suprir-se-á por qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ‘ad hoc’, nomeado pelo presidente do ato.”

Termo avulso será lavrado pelo oficial ‘ad hoc’, será registrado no respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado (art. 1539, § 2º). Se o casamento não for registrado dentro desse quinquídio, não haverá casamento.

Casamento Nuncupativo (ou In Extremis)

O legislador simplifica as formalidades do casamento quando um dos contraentes apresentar não somente um quadro de moléstia grave, mas quando estiver em iminente risco de vida.

Um dos contraentes, ou, com razão ainda mais, se os dois assim se apresentarem. Tão mais urgente e emergencial quanto à anterior – de moléstia grave –, apenas devem os contraentes estar com discernimento perfeito.

Estando em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau.

Presenciado esse ato de matrimônio, as testemunhas devem comparecer junto à autoridade judicial, isto é, o juiz de direito da circunscrição – e não perante a autoridade de casamento – , no prazo de dez dias, pedindo que lhes tome por termo a declaração, informando, como detalha o art. 1541 do Código Civil:

• Que foram convocadas por parte do enfermo;
• Que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo;
• Que, em sua presença, declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher.

Casamento por Conversão da União Estável

Art. 1726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.

Necessário que os conviventes formulem pedido ao juízo, não bastando requerimento dirigido ao oficial do Registro Civil; O casamento por conversão da união estável não produz efeitos retroativos ao início da convivência, valendo somente a partir da data do registro da celebração; Com isso, apesar de o art. 226, § 3º, da Constituição Federal determinar que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento, é mais fácil que o casal de conviventes requeira diretamente o casamento.