Direito Internacional Privado (DIPri): Conceitos, Fontes e História

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO (DIPri)

Data: 10.02.11

Conceito de Direito Internacional Privado

• Introdução

Definição de Direito Internacional Público (DIPu)

O Direito Internacional Público rege as relações entre Nações, Estados, Organizações Internacionais e Empresas de Direito Internacional Público.

O ambiente é a sociedade internacional, onde os Estados interagem em segmentos como política, economia e diplomacia.

A soberania é o conceito que fundamenta toda essa concepção.

O DIPu trata das relações desenvolvidas por Estados, organismos internacionais e pessoas de Direito Internacional Público, em um ambiente internacional, sobre as mais diversas matérias, tendo a legitimação na existência de poderes soberanos.

Relações entre DIPu e DIPri

Existem duas correntes sobre a forma pela qual os dois ramos desse direito interagem:

1. Dependência: Doutrina mais antiga. O Direito Internacional Privado seria dependente do Direito Internacional Público, tendo base na soberania, um conceito inerente ao DIPu. Todos os princípios do direito privado seriam derivados dos conceitos de Direito Internacional Público.
2. Independência: Fortalecida a partir do Código Napoleônico (1807), com o fortalecimento das relações entre os homens livres. As relações de Direito Internacional Privado tinham vinculação ao público, mas isso não significava dependência. Há uma comunicabilidade entre os ramos, sendo que os dois ocorrem em um mesmo ambiente jurídico. O Direito Internacional Privado possuía mecanismos, agentes e lógicas próprios, sendo um campo de estudo totalmente diferenciado do Direito Internacional Público, embora tivessem ligação. A vinculação não significa dependência.

• Conceito de DIPrivado

  O conceito de DIPrivado é muito amplo.

• Importância

• Norma de DIP: Direito Interno ou Internacional?

  A norma de Direito Internacional Privado é, em sua estrutura, norma de direito interno. Cada Estado tem a legitimidade para criar as suas regras de Direito Internacional Privado, embora o assunto seja de repercussão internacional.

  A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB/LICC) é o que mais integra o direito internacional no Brasil, sendo o Estado que o cria. Quem deve conhecer o DIPri é o Juiz, que representa o Estado e aplica as regras de direito internacional privado do seu país, que são diferentes das regras de outros países.

*Definição de DIPri: É o ramo do direito que trata das relações de entes privados (Pessoa Física e Pessoa Jurídica) que apresentem uma conexão de internacionalidade, sendo a relação vinculada a mais de um sistema jurídico. (A conexão é representada por nacionalidades diversas, diversos direitos a serem aplicados, domicílios diversos).

Também há os que levam em conta os ambientes em que a relação é constituída.

Aroldo Valadão: é a ciência do direito que estuda o conflito de leis no espaço.

• Características do DIPri

  • Conflito entre normas: Toda relação de DIPri terá como ponto de partida um conflito entre normas provenientes de sistemas jurídicos diversos.
  • Direito Indicativo: Oferece ao intérprete a resposta ao conflito, indicando qual é o direito material aplicável ao caso concreto. Leva o ente privado à norma ideal a ser aplicada.

*Métodos de Direito Internacional Privado

1. Método Conflitual: Trabalha com a diferença. Aceita as diferenças entre as normas e, a partir da regra de conflito, escolhe a norma a ser aplicada, exercendo a sua função indicativa.
2. Método Uniformizador: Elimina a diferença. Exemplo: Compra e venda internacional entre uma parte americana e uma francesa. Se ambos os países são signatários da Convenção de Viena de 1980, não se aplica a regra de conflito, pois o direito/regras já foram uniformizadas por uma Convenção Internacional.

— até aqui —

*Matérias Controversas

• Nacionalidade: Embora seja um conceito funcional no Direito Internacional Privado, muitos autores não o estudam ou não o entendem como matéria de DIPri, pois é formado no Direito Constitucional e no Direito Público.
• Estrangeiros: A Lei nº 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro, vigente à época) é uma projeção mais de direito público do que propriamente um conceito de DIPri. Trata de situações em que o cidadão exercerá parcialmente ou não exercerá certos direitos em determinadas situações.

Aula 03 – Data: 14.02.11

O DIPri como matéria independente: Há situações no sistema jurídico que apenas são abordadas pelo DIPri, não sendo substituída por nenhuma matéria, e tem sua função também em outras disciplinas jurídicas.

4. Objetivos do Direito Internacional Privado

1. Determinação do direito mais vinculado: É o ramo do direito que determina qual é o direito mais vinculado ao caso concreto. É um dos objetivos mais importantes, pois resolve qual dos direitos envolvidos em um contrato internacional, por exemplo, deve ser aplicado. Visa aproximar o direito mais apropriado ao caso concreto. Todos os outros objetivos são desdobramentos deste.
2. Determinação de regras de conflito: As regras de conflito são regras de Direito Internacional Privado em sua excelência. Incumbe apenas ao DIPri, onde ele exerce sua função indicativa. A regra de conflito tem basicamente duas características sempre presentes: um objeto de conexão e um elemento de conexão.
   • O Objeto de Conexão é a categoria de direitos tutelada pela regra de conflito, sendo a identificação de quando será utilizada essa ou aquela regra.
   • O Elemento de Conexão é um critério inserido dentro daquela regra que indicará qual é o direito material a ser aplicado ao caso concreto.

   O que confere vitalidade para o método conflitual de DIPri é a regra de conflito. Isso será trabalhado com exaustão.

3. Dirimir conflitos/aplicação de normas: Quem aplica é o magistrado. É ele o intérprete, quem identifica a internacionalidade da relação, define e julga o caso com base no direito mais vinculado ao caso concreto. Toda atividade é primordialmente desenvolvida pelo magistrado.
4. Realização indireta de direito material: Indireta porque passa por uma regra de conflito, que dá dois caminhos possíveis, é uma intermediação. É uma aplicação que passa por uma regra de conflito, por isso indireta. Mesmo aplicando direito estrangeiro, jamais poderá haver um raciocínio de DIPri inconstitucional, sendo ele um dos sistemas do ordenamento jurídico que está vinculado à Constituição Federal (CF).
5. Viabilizar a aplicação de direito estrangeiro por parte do juiz estatal: Isto ocorre através de sua estrutura. Se a regra de conflito eleger o direito estrangeiro como mais vinculado, o juiz brasileiro pode aplicá-lo, promovendo a segurança jurídica internacional.
6. Possibilitar o reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras: Conclui o conceito de segurança jurídica internacional. Mecanismos para que sentenças estrangeiras possam ser executadas no Brasil, através de um procedimento próprio. Materialização do direito declarado na sentença. Também se aplica para sentenças arbitrais estrangeiras. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) é quem homologa.
7. Harmonização do direito privado: Todos os sistemas começam a abrir suas portas para os diversos sistemas jurídicos. Acaba ocorrendo uma familiarização com vários direitos, a partir da interação e troca de experiências entre sistemas. Sempre um direito mais evoluído/pioneiro é incluído de alguma forma nos outros sistemas menos evoluídos, sendo que esse mais evoluído acaba impulsionando os demais.

FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO (DIPri)

• Introdução

  • Fontes: De direito interno (não apenas a LINDB/LICC, mas também o DIPu) e de direito internacional (não apenas tratados e convenções).
  • Classificação: Variações por causa de outros sistemas (civil law, common law, ou até sistemas híbridos). Assim, não começaremos pela lei.

*Importância do estudo das fontes: A necessidade, às vezes, da aplicação do direito estrangeiro, sendo que as fontes descrevem como começar e aplicar tal direito, principalmente aqueles que são super desconhecidos.

2. Tipos de Fontes

a. Lei

b. Doutrina

Aula 04 – Data: 17.02.11

FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO (continuação)

2. Tipos de Fontes

a. Lei: É a principal fonte no civil law – todo raciocínio parte do texto positivado. Todo texto positivado editado no direito interno.

• Surgimento: A lei passa a ser fonte do DIP a partir da modernidade. O Código Civil Francês de 1804 (Código Napoleônico) trouxe as primeiras regras de DIP, com pretensão totalizante e abrangência universal. As primeiras regras de DIP são observadas nesse texto, de forma esparsa, e já abordavam as principais situações, como a eficácia extraterritorial de leis. A lei, enquanto fonte do DIP, passa a surgir nessa época.
• Evolução:
  1. CC Italiano de 1865: O DIP é tratado como autônomo, com regras próprias, não podendo ser apenas jogadas dentro do CC. O Código repetiu coisas do francês, mas concentrou em um único capítulo todas as regras de DIP. Há uma linha lógica entre essas regras, mais organizada.
  2. CC Alemão de 1899 (BGB): Grande evolução, foi o que mais contribuiu. Novidades desse código: negócio jurídico, divisão entre parte geral e parte especial das codificações. Extremamente importante para o DIP também, criando a Lei de Introdução. Geralmente a lei de direito internacional privado está na lei de introdução ou em lei específica de direito internacional privado.
• Constantes atualizações: Essas legislações de DIP sofrem constantes atualizações, pois trabalham com maior celeridade, sendo que as leis de DIP ficam muito desatualizadas rapidamente, principalmente na segunda metade do século XX.
• Brasil: A LINDB/LICC, de 1942, é a principal lei de DIP. Perdemos a chance de atualizá-la em 1988 (CF) e em 2002 (Novo CC), resultando em desatualização.

b. Doutrina: A fonte clássica de DIP, com alguns séculos de existência. É a grande fonte, e sua importância é ressaltada, por exemplo, pela insuficiência de legislações, que são lacunosas e falhas.

• Importância: A fonte clássica de DIP.
• Influência pelo caminho inverso: No âmbito do direito interno, a doutrina geralmente analisa uma jurisprudência já formada, exercendo a função de comentar. Mas no DIP isso é diferente, sendo a doutrina que impulsionou o desenvolvimento de legislação e jurisprudências. As Teorias das Qualificações são um exemplo claro da influência da doutrina no sistema. A doutrina influencia pelo caminho inverso porque puxou o desenvolvimento de todo o sistema de DIP.
• Pluralidade: A doutrina em DIP é mais ampla e comporta manifestações não personificadas. Como exemplos:
  • O Instituto de Direito Internacional (IDI), criado em 1873, onde as maiores autoridades da época elaboravam pareceres e resoluções de direito internacional, tornando-se ponto de partida para jurisprudências e legislações. (Acesse: idi.org)
  • A Associação de Direito Internacional (ILA), que mais promove o fomento do estudo de direito internacional privado.
  • A Academia de Haia: Dto Internacional Público e Privado, o auge para qualquer professor é lecionar lá.
  • O UNIDROIT (Instituto para Unificação do Direito Internacional): Desde 1923, importante na elaboração de Convenções. Promove programa de bolsas, em Roma. (Acesse: unidroit.org)
  • A CCI (Câmara de Comércio Internacional).
• Doutrina “indireta”: Material que não foi concebido para ser doutrina, mas que por outras circunstâncias adentra países como doutrina. Exemplo: tratados e convenções internacionais não assinados, mesmo não vigentes nos sistemas jurídicos. A Convenção de Viena sobre Compra e Venda Internacional é um exemplo no Brasil (não ratificada), sendo a síntese do conhecimento sobre compra e venda internacional.

Aula 05 – Data: 21.02.11

FONTES DO DIPri (conclusão)

2. Tipos de Fontes

c. Jurisprudência: Apresenta uma certa variedade.

• Classificação:
  • Nacional (quando o Poder Judiciário brasileiro aborda uma questão de DIPri) e Internacional (origem internacional, ex. a Corte de Justiça Europeia, ou supranacional – Tribunal de Resoluções de Controvérsias do Mercosul).
  • Estatal (quanto à origem do Poder Jurisdicional, sentença judicial com uma questão de DIPri) e Privada (jurisprudência arbitral).
• Importância: O papel desempenhado não pode ser substituído por nenhum outro, exercendo papel diferenciado perante a lei e a doutrina. Motivos: a jurisprudência ataca o caso concreto, faz o alinhamento de doutrina com legislação (coerência obrigatória) aproximando essas duas fontes, conferindo uma ideia de sistema. Além disso, no caso concreto, a jurisprudência combate as lacunas e desatualizações, e supre as não manifestações doutrinárias. Promove a interação de lei, doutrina e caso concreto.
• Grau de desenvolvimento: É proporcional a como aquela comunidade jurídica está próxima ou não do DIPri. O padrão do Brasil é intermediário com relação às jurisprudências de DIPri.

d. Usos e costumes: Usados na hipótese em que houver omissão na lei/falhar. Já no direito internacional, usos e costumes saem dessa posição supletiva e ganham função de protagonista.

• Abrangência da fonte: Sempre foram utilizados, são tão clássicos quanto jurisprudência e doutrina.
• Evolução histórica: Cada vez menos nós utilizamos os costumes. Não porque eliminamos, mas porque a lei vai se atualizando. O avanço dos sistemas faz com que haja menos lacunas para se trabalhar com usos e costumes.
• Caracterização: Conduta praticada com habitualidade (reiteração), aceita e difundida por uma sociedade. Não sofre qualquer tipo de contestação (aceitação).

Quando passam a ser fontes do DIPri? Prática reiterada internacionalmente, aceita mundialmente, submetida à dupla convalidação (ser tolerável no âmbito de direito interno dos países, não podendo ser vedada). Tolerado basta.

Exemplo: Lex mercatoria, exemplo de protagonismo de usos e costumes. A Lex mercatoria é o conjunto de usos e costumes do comércio internacional. Há uma obrigatoriedade, mas não tem alguém para vigiar e punir. Às vezes é simplesmente um comportamento no comércio internacional.

e. Tratados e Convenções: Essa fonte reflete a grande internacionalidade das discussões.

• Definição: Instrumento realizado por Estados no âmbito do DIPu que constituem um consenso dentro de determinada disciplina. É o entendimento de 'x' países que serão internalizados em suas legislações com procedimentos que eles próprios estabelecem – depois de assinados e ratificados.
• Direito formal: Exemplo: Tratado de Montevidéu, Conferências Interamericanas de Direito Internacional Privado (OEA - Organização dos Estados Americanos).
• Direito material: Vão normatizar o fundo do litígio, aquela relação jurídica propriamente dita. Exemplo: a Convenção de Viena de 1980 sobre compra e venda de mercadorias; Convenções de Ottawa de 1988, sobre leasing e franquia.

No caso em que um tratado não tenha sido ratificado, ele passa a ser usado como doutrina indireta, ex. da Convenção de Viena.

f. Direito Comparado: Busca a evolução dos ramos do direito através de uma análise conjunta dos mais diversos sistemas jurídicos. Procura a melhor técnica. Visa ver qual é a legislação mais evoluída, promovendo a harmonização de direitos internos.

• Destinações: O direito comparado é praticamente usado em todo o direito internacional. O raciocínio de DIPri é um raciocínio comparatista.

Leitura recomendada: René David, Os grandes sistemas do direito contemporâneo.

AULA 06 – 24.02.11. Pegar!

Continuação aula passada… Data: 28.02.11

Conflito entre Fontes do DIPri

1. Lei X Tratado Internacional
2. Tratado X CF: Aplicação da CF sempre. Aqui não se encontram os tratados que versam sobre direitos humanos.
3. Lei brasileira X usos e costumes internacionais: A posição majoritária é de que a lei federal prevalece, pois se um tratado colide com lei interna ele não encontra respaldo e não é aplicado.

Mas poderão prevalecer usos e costumes internacionais na hipótese em que são reconhecidos e aceitos internacionalmente, e quando os destinatários desconhecem a existência de tal lei, ou a lei só existe (ou majoritariamente) em seu aspecto formal. Aroldo Valadão é quem defende isto.

HISTÓRIA DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Data: 28.02.11

• Introdução

• DIPri na Antiguidade

  Não havia DIPri na Antiguidade, ele era estranho dentro da sociedade, não existia.

  Gregos

  O Estrangeiro era o protagonista dessas relações. Desprovido de personalidade jurídica, não era considerado cidadão, não tinha direitos, não participava da vida social. Era ignorado, indiferente para o direito, um vácuo, não sendo reconhecido a ele nenhum direito. A figura passa a ser notada. Não havia estatuto jurídico nem nada, não era regulado.

  Não havia direitos, nem deveres, personalidade jurídica. Não era cidadão, mas praticava atos, por exemplo, homicídio, atos de comércio. O direito não poderia fechar os olhos para o estrangeiro, precisava de uma mínima regulação para ele.

  Direito Romano – DIPri

  Império expansionista. Anexação de povos e territórios.

  Principais regras:

  • Ius civile: Direito civil, relações privadas, tidas por cidadãos, exclusivamente romanos. Regulava as relações entre romanos.
  • Ius peregrinum: Relações exclusivamente entre estrangeiros, de passagem no território romano.
  • Ius gentium: Relações entre romanos e estrangeiros.

  O direito romano não é fonte para o DIPri, pois não trabalha com pluralidade de sistemas. Para ele, há O sistema jurídico, não sendo concebido para lidar com outras formas jurídicas. Não dá margem para verificação da existência de um sistema estrangeiro, por exemplo.

  DIPri: Relações entre entes privados que apresentam conexões de internacionalidade.

  O Direito Romano vai caindo em desuso, sendo abandonado.

• Período Bárbaro – Invasões (Séc. V, 476 d.C.)

  Os bárbaros eram os que não eram romanos. Os outros europeus que se movimentavam, pluralidade de povos.

  *Princípio da personalidade das leis: Quando os povos migravam para outros territórios, eles levavam as leis consigo. Portador de carga jurídica, raciocínio jurídico compatível com a época, dinâmico. Associação da aplicação do direito com a figura da pessoa.

  *Marco histórico desse princípio para o DIPri: A partir da ideia de que o direito é acompanhado pela pessoa, há a aceitação de racionalidades jurídicas, e não apenas a própria. Respeito aos outros direitos, que não apenas o romano.

  Os movimentos então iam cessando, os povos iam se acomodando.

• Período Feudal

  Estagnação da evolução, retrocesso.

  Renovação em torno da sociedade europeia, povo acomodado, e relações pautadas em torno do feudo, grande propriedade, poder do senhor feudal. Houve para o direito uma substituição de direitos, saindo de cena o princípio da personalidade das leis, e entrando o da territorialidade das leis.

  *Princípio da territorialidade das leis: Relações regidas pelo direito do território local. O direito ganha conotação geográfica, sendo extremamente contextualizado, respondendo às necessidades da época.

  O direito é funcionalizado segundo o territorialismo absoluto. A partir daqui há essa ideia de território.

  DIPri: Evolução ou retrocesso? (do territorialismo)

  Houve segurança jurídica oriunda do territorialismo, conhecendo o desfecho de tal relação jurídica. Presença do Estado nas relações de direito, que detém a jurisdição e garante o cumprimento da lei.

  Para o DIPri, que trata da relação de particulares com conexão de internacionalidade, foi um retrocesso, visto que demanda interação de sistemas jurídicos. Esse período causou estagnação, sem promover mais a relação entre a pluralidade de sistemas.

• DIPri – Séc. XII

  Grandes cidades europeias.

  *DIPri: Primeiras manifestações.

Data: 03.03.11

TEORIAS ESTATUTÁRIAS (conclusão)

• Introdução

  Primeiras cidades europeias: cidades próximas a grandes feiras comerciais, ou cidades que por conta de proximidade geográfica ou saída ao oceano eram grandes portos comerciais (Veneza, Gênova, Milão, Roma). Impulsionadas pelo comércio, que davam a essas cidades uma estrutura cosmopolita. Cada cidade apresentava estatutos, que eram conjunto de regras do sistema jurídico de cada cidade, baseadas no comércio. Algo marcante era o surgimento de grandes instituições de ensino, grandes estudiosos da época, sendo fonte irradiadora de conhecimento. Nesse momento o Direito Internacional Privado passa a ser trabalhado. Séc. X, XI, XII: primeira manifestação doutrinária sobre o DIPri. Aldricus: conflito entre 2 estatutos de 2 cidades diferentes – conflito envolvendo entes privados com conexões de internacionalidade (estatutos). As chamadas teorias estatutárias versavam sobre os estatutos conflitantes, sendo as primeiras teorias sobre o DIPri. Desde aqui entra a doutrina como fonte do DIPri (a partir do séc. XII).

• Escola Italiana

  Primeira escola estatutária.

  Surgimento

  Surgiram primeiro na Itália pelos motivos:

  1. Campo da política: Estrutura urbana e não rural fez com que surgissem as primeiras universidades, com os grandes estudiosos e pensadores, os quais elaborariam as teorias estatutárias mais bem elaboradas e conceituadas.
  2. Campo da Economia: Posicionamento privilegiado da Itália na Europa, principalmente o norte da Itália como sendo uma rota de passagem necessária. Notória predominância de Gênova e Veneza, com os melhores portos e melhor estrutura, guiando a logística do comércio europeu. Assim, era onde havia a maioria dos conflitos entre os sistemas jurídicos da época.

  A Universidade de Bologna promoveu a retomada do direito romano, que fez com que hoje nós tivéssemos essa estrutura romano-germânica de direito.

  Glosadores (Séc. XI – XIII)

  Faziam uma releitura do direito romano. Leitura principiológica do direito romano, de influência como se fosse de constituição hoje.

  Realizações

  • Leis com delimitações espaciais: Começa a se criar o alcance de cada estatuto, vinculando a sua aplicação a um local. Lei no espaço. Demonstrar até onde determinada regra seria aplicada. Percepção territorial.
  • Regras semelhantes de conflito: Criação de regras que são semelhantes às atuais regras de conflito. A partir da presença de dois estatutos conflitantes, eles olhavam qual era o estatuto mais aplicável/pertinente ao caso concreto. Exerciam função indicativa feita por um jurisconsulto.

  Aldricus e Accursius: grandes teóricos estatutários.

  Pós-glosadores (Séc. XIV – XV)

  Nova tendência. Leitura pautada pela casuística, com base em tal caso concreto. Nessa releitura eles reescreviam esses textos, promovendo verdadeiras mudanças.

  Realizações

  • Diferenciação entre regras: A partir da análise de cada estatuto e até mesmo do direito romano, eles perceberam que as regras eram totalmente diferentes entre si, contraste entre regras:
    • Regras formais (instrumentais/processuais) e regras materiais. Essa construção existe até hoje.
  • Lex loci delicti: Lei aplicável a um delito será a lei do local de sua ocorrência. Na esfera criminal.
  • Diferenciação entre estatutos: Não apenas de conteúdo, mas uma comparação intensa. Há diferenças, mas não significam incompatibilidade.
    • Estatutos favoráveis (pena menor, por exemplo) e estatutos odiosos (o que era aceito em um era completamente não aceito em outro local).

    Construção de um conceito atual que trabalha com a compatibilidade de direitos: conceito de ordem pública (violação à norma de ordem pública).

  Cino, Baldo e Bártolo.

  *Bártolo: Grande teórico estatutário de todos os tempos.

  • Diferenciação entre direitos: Conjunto de regras separado pelo tipo de direito em discussão:
    1. Estatuto pessoal: Diz respeito à pessoa do agente de DIPri, exemplo a discussão de legitimidade para praticar tal ato.
    2. Estatuto real: Foco no objeto da relação.

    Essa diferenciação foi trazida por Bártolo.

  • Lex loci celebrationis: Lei do local da celebração. Questões sobre validade regidas pela lei do local da celebração (Art. 9º da LICC).
  • Lex loci executionis: Lei do local da execução. Questão do adimplemento/inadimplemento.

  Isso desenvolve a aplicação de mais de um direito a um caso concreto.

• Escola Francesa (Séc. XVI)

  Nova tendência. Formação dos grandes estados europeus. Sistemas jurídicos.

  • Dumoulin: Teoria da autonomia da vontade.
  • D’Argentré: Teoria territorialista francesa.

Data: 10.03.11

TEORIAS ESTATUTÁRIAS (conclusão)

3. Escola Francesa (Séc. XVI)

Formação dos grandes estados europeus. Já são sistemas jurídicos. A França era referência, mais estruturada. Duas correntes doutrinárias bem distintas sobre o DIPri, uma nega a outra.

• Autonomia da vontade: Foi criada na França – comportava materialização. O direito aplicável era o do local de celebração, que correspondia à vontade das partes, pois onde elas celebravam o contrato era o direito que queriam aplicar. Foi a primeira manifestação de DIPri que o relaciona com atos da vontade. Mas a escola francesa não negava a italiana, só adicionava elementos.
• Teoria particularista ou territorialista francesa: Retorno ao territorialismo dentro do DIPri, análise por duas categorias de direito. Há uma leitura territorial, do domicílio e local da situação do bem, mas isso não significa retrocesso para o DIPri. Ao contrário, o territorialismo faz parte do DIPri. É a primeira teoria territorialista, sem que haja o bloqueio das conexões de internacionalidade de tal contrato. Demarca bem a presença do Estado.

4. Escola Holandesa (Séc. XVII)

Foi a mais curta. Deriva da Escola particularista francesa. O territorialismo é apresentado de maneira diversa. Movimento de independência do reino da Holanda, apego nacionalista que fez uma releitura do territorialismo francês. Será aplicável o direito holandês para quem se encontra no território holandês – o aspecto do estatuto pessoal teve evolução quando se confere uma igualdade de tratamento jurídico do nacional e do estrangeiro. Não é territorialista absoluto. A parte do estatuto real foi repetida aqui pela escola francesa, mas a questão do estatuto pessoal trouxe esse avanço, que posteriormente culminou com o estatuto do estrangeiro.

TEORIAS MODERNAS DE DIPri

1. Joseph Story

• DIPri: Independência absoluta das soberanias nacionais

  Professor de direito norte-americano, era juiz da Suprema Corte norte-americana. Seu ponto de partida para estudo era a jurisprudência, sendo common law. Ele identificou teorias de DIPri a partir de estudo de casos (cases).

  Identificou que o DIPri era pautado pela independência absoluta das soberanias nacionais. Desenvolvida em três linhas-mestras:

  • Competência: O juiz poderia se manifestar sobre DIPri, é ordem jurisdicional, julgador e caso concreto – o juiz tem competência para normatizar o caso concreto (pessoas lá domiciliadas, relações contratuais lá celebradas/executadas, os bens lá situados etc.).
  • Incompetência: Não havia competência em agentes domiciliados fora, atos praticados fora, bens situados em outros territórios etc. Não teria a jurisdição para normatizar o caso concreto.
  • Eficácia extraterritorial: Além do território, da sua legislação.
• Conclusões:

  Teoria territorialista moderna apresentada, perspectiva de órgão jurisdicional, a ideia de jurisdição é territorial da common law. Não identifica apenas o território como critério, mas o Estado sendo protagonista da aplicação de normas através do órgão jurisdicional. Posicionamento jurisprudencial:

  • Capacidade das partes: lei do domicílio (estatuto pessoal);
  • Imóveis: lei do território da localização (estatuto real);
  • Casamento: celebração;
  • Divórcio: último domicílio dos cônjuges.

  Isto demonstra a semelhança do DIPri no mundo todo. Autenticidade. Não importa qual era o sistema, havia uma mesma percepção do DIPri do mundo. O DIPri é único. Pertinência e conexão de sistemas de DIPri.

3. Savigny

Inovação para o DIPri: uma relação que apresentasse conexões de internacionalidade, deveria ser feita uma leitura de todos os ordenamentos jurídicos envolvidos, e analisar a causa do negócio jurídico, ver o que motivou as partes e as impulsionou a realizar contratos. Buscar a essência da relação internacional – equiparação entre direito interno e estrangeiro, sendo que o aplicável será o que melhor atender o caso concreto. Foi o que melhor descreveu a internacionalidade dessas relações. Reflexão importante para a evolução do DIPri ao longo do século XIX.

4. Pasquali Mancini

A partir de 1840/50, nova leitura – personalismo jurídico, que fazia uma releitura da ideia da personalidade das leis, não era medieval de invasões bárbaras, mas uma associação do DIPri à pessoa, leitura personalista sob um viés do Estado.

• DIPri tinha três grandes pilares:
  • Nacionalidade: Regra de conflito segundo a aplicação do elemento de conexão nacionalidade das partes. Aqui vem a ideia do personalismo, relação feita à pessoa de DIPri.
  • Liberdade: Aos agentes para ir fora dos limites do seu país para lá contratar, contrair obrigações com validade dentro de seu país.
  • Soberania: O Estado era responsável pela edição das regras de DIPri.
• Realizações:

  O DIPri independente, mas vinculado ao DIPu, começou aqui. A teoria personalista demonstra que a aplicação de um direito estrangeiro é um ato de realização de soberania, ato que reitera os valores soberanos.

5. DIPri – Séc. XX

Data: 21.03.11

NORMAS DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

1. Classificação por 3 critérios:

• Fonte;
• Natureza;
• Estrutura.

1.1 Fonte

É a origem da norma de DIPri.

Três grandes categorias, quanto à origem ou onde foi concebida:

• Legislativa: Quando a sua concepção se deu dentro de um texto de lei. 95% das normas têm sua origem aqui.
• Doutrinária
• Jurisprudencial: Construção idealizada pelos Tribunais, diante do caso concreto, após apreciação. Mesmo que depois a norma tenha sido reiterada por texto de lei, ela sempre terá origem jurisprudencial.

Essa primeira classificação decorre do estudo de fontes.

Segunda diferenciação:

• Interna
• Internacional: Tratados, leis uniformes.

1.2 Natureza

a. Normas indiretas ou formais

Definição: São chamadas também de normas de DIPri propriamente ditas, ou normas formais. São as regras de conflito, que exercem a função instrumental do DIPri – permite a aproximação ao direito mais aplicável ao caso concreto.

A regra de conflito obrigatoriamente vai apresentar o objeto de conexão e o elemento de conexão.

• OBJETO DE CONEXÃO: Categoria de direitos descritos dentro daquela regra de conflito. É necessário, pois a partir dele irá se saber dentro de um sistema qual norma deverá ser aplicada ao caso concreto.
• ELEMENTO DE CONEXÃO: É um critério inserido dentro daquela regra de conflito, que nos indicará qual o direito mais vinculado a ser aplicado para o caso concreto.

Pega o caso concreto e leva até sua norma pertinente: isso é a função da regra de conflito, que tem de ter o objeto e elemento de conexão, acima mencionados.

Encontramos a maioria esmagadora de regras de conflitos no Brasil na LINDB/LICC.

Exemplo: Artigo 7º, caput: é regra de conflito que obrigatoriamente apresenta objeto e elemento de conexão. A **Lei do domicílio** é o elemento de conexão, o objeto é a categoria dos direitos tutelados. Regra formal/indireta/de conflito.

b. Normas diretas ou materiais (substanciais)

Definição: Normatizadora de uma conduta jurídica, descrição de conduta: permissão, proibição e obrigação. Faz o balizamento do caso concreto. Aplica o Código Civil para questão de capacidade, por exemplo. Vê dentro do direito brasileiro, que é o indicado pela regra de conflito - método conflitual -, qual é o direito material aplicável.

Observação: A regra de conflito não resolve controvérsias, apenas instrumentaliza qual o direito aplicável ao caso concreto, por isso é indireta. Já a direta, norma material - método uniformizador - parte da inexistência de conflitos entre dois direitos de países vinculados a um caso concreto. Aplica diretamente qualquer um dos direitos, não é intermediada por regras de conflito.

Exemplos de normas materiais: Tudo aquilo que for indicado por regras de conflito. O direito aplicável ao caso concreto que traz a resposta ao problema do caso concreto. Traz um conceito ou ainda traz permissão, proibição, obrigação.

A aplicação de normas diretas e indiretas é feita no método uniformizador apenas.

c. Normas qualificadoras

Definição: Norma que sustenta a aplicação de regras formais e materiais do direito. Ela preenche lacunas que podem ser identificadas pela regra formal e/ou material. Seu conteúdo é de estender interpretação, ou esclarecer algo ao intérprete de DIPri.

Exemplos: Art. 7º, parágrafos 7º e 8º da LICC. Esclarecem, estendem a interpretação. Parágrafo 7º: "salvo caso de abandono, o domicílio do chefe de família (entenda-se cônjuge) estende-se..." O que há de mais estranho é que mostra o quanto está antiga e desatualizada a LICC - não há a figura do chefe de família.

Exemplo de norma material no artigo 7º: parágrafo 2º.

1.3 Estrutura (Exclusivamente aplicada a regras formais - de conflito)

a. Regras Unilaterais

Definição: Conhecidas também como "regras de conflito incompletas" - têm apenas a função de limitar o campo de aplicação de direito interno, sendo absolutamente omissa quanto à aplicação do direito estrangeiro.

Exemplo: Art. 7º - parágrafo 1º. É omissa, não prevê qual direito a ser aplicado se o casamento não for no Brasil, por exemplo.

b. Regras bilaterais

Definição: Também são chamadas de completas: apresentam as duas aplicações, pode aplicar o direito interno ou um direito estrangeiro vinculado ao caso concreto.

Exemplo: Art. 7º - caput. Prevê a aplicação de dois direitos, dependendo do caso.

c. Regras Justapostas

Definição: Apresenta características de unilaterais e bilaterais. Soma de regras unilaterais, ou de bilaterais.

Data: 28.03.11

ELEMENTOS DE CONEXÃO

• Introdução

  É um critério inserido dentro da redação de uma regra de conflito, que torna possível vislumbrar qual o direito mais aplicável/vinculado ao caso concreto.

• Elementos

  Nacionalidade

  Características: Na época do personalismo era o elemento de conexão mais utilizado. Os primeiros códigos e leis de introdução apresentavam fundamentalmente esse elemento. O primeiro referencial na prática do DIPri era a figura do agente, da pessoa de DIPri.

  Evolução histórica: Era identificado nos grandes países europeus (França, Itália…). Nos últimos 100/150 anos de DIPri, o elemento nacionalidade tem sido utilizado cada vez menos, devido a fenômenos jurídicos complexos, como a dupla cidadania e a melhor técnica nas regras de perda de personalidade. Mas ainda existe hoje.

  Aspectos favoráveis:

  • Adaptação: Da norma a ser aplicada ao destinatário dela. Nenhum direito melhor se adapta do que o da sua nacionalidade, principalmente por ser o direito da formação.
  • Permanência: É o elemento mais estável do qual dispomos, sendo praticamente imutável. Raramente se tem duas ou mais nacionalidades, ao contrário da lei do domicílio, por exemplo.
  • Certeza: Da sua obtenção. É o mais facilmente constatado (Ex. apresentação de passaporte).

  Domicílio

  Distinções com nacionalidade, principalmente no estatuto pessoal.

  Características: Países integrantes do novo mundo (EUA, Canadá, Austrália, Nova Zelândia) foram os primeiros a utilizarem esse elemento, sendo conhecidos como os grandes receptores de fluxos migratórios. Manifestação mais fiel e atual do territorialismo jurídico.

  Tem sido cada vez mais utilizado, porque embora a pessoa tenha mais de uma nacionalidade, quase sempre é possível identificar qual o local do domicílio da pessoa, seguindo uma tendência territorial. No estatuto pessoal: cada vez menos a nacionalidade e cada vez mais a lei do domicílio.

  Evolução histórica:

  Aspectos favoráveis:

  • Unificação – Estatuto pessoal: Constante deslocamento de pessoas ao redor do mundo, tratando todos de uma mesma maneira, havendo uma padronização, unificação através da lei do domicílio.
  • Preservar interesses de terceiros: Era o instrumento da preservação de interesses de terceiros, pois qualquer contrato celebrado com um estrangeiro só seria válido se ele tivesse capacidade para tal. Preservar os interesses dos terceiros – os nacionais.
  • Interesses dos estados receptores: Que esses estrangeiros fossem meio que “nacionalizados”, assimilando a cultura brasileira, não ficando preso ao país de origem.
  • Direito de família: Facilidade.
  • Equiparação de competências: Relativa. Trabalhando juízo competente e direito material aplicável, função indicativa e regras de processo civil internacional. A maioria dessas regras são marcadas por uma perspectiva de território, sendo o domicílio o juízo que determina qual o juízo competente. Facilita o raciocínio do DIPri. O mesmo critério que determina o órgão competente determina qual o direito material aplicável ao caso concreto.

  Posicionamento do Brasil quanto aos dois elementos: É associado com a ideia de evolução do sistema, abandonar nacionalidade e trabalhar com a lei do domicílio. Ocorre isso também no Brasil. Exemplo: Art. 7º caput da LICC. Tendência do DIPri ao longo do século XX – maior apego ao domicílio.

  Lex rei sitae (Estatuto real)

  Lei do lugar da coisa. Aplicável aos bens. A lei da situação determina o direito aplicável. Elemento de conexão válido para bens corpóreos, percepção física.

  Lex loci celebrationis

  Definição: Lei do local da celebração.

  Exemplo: Casamento. É um direito indisponível, diferentemente de um contrato de compra e venda, de locação.

  Lex loci actus

  Lei do local do ato. Toda a manifestação de vontade será regida pelo local de sua ocorrência. Forte influência territorial também no estatuto real.