Direito Islâmico, Moçárabe e Judaico em Al-Andalus

Características do Direito Islâmico e Suas Fontes

Características do Direito Islâmico. Suas fontes jurídicas. Vincular o direito à religião, a natureza mista de simbiose que caracterizou a cultura de Al-Andalus, não é aplicável à lei. Não houve aqui simbiose nem miscigenação de qualquer tipo. A causa dessa diferença deve ser buscada na relação estreita, no mundo muçulmano, entre religião e direito: um único texto, o Alcorão, serve para informar as práticas religiosas, morais e legais.

A lei muçulmana não era adequada ao território sob seu controle, sendo concedida a algumas pessoas a título de privilégio. A lei muçulmana é típica daqueles que pertencem à comunidade muçulmana por sua conversão. O acesso ao direito muçulmano é forçado através da conversão religiosa.

Há, portanto, uma íntima união entre religião e lei que causou problemas tanto em público como em privado e, sobretudo, evitou quaisquer desenvolvimentos legais inovadores. Conforme a lei, uma parte da religião, a imutabilidade dos princípios religiosos, estende-se à jurídica, que se manifesta como uma unidade através do tempo e do espaço. Assim, excluindo variações críticas, tendo apenas as particularidades regionais e nacionais lugar. A ciência do direito, a ciência do Fiqh, é o dobro do componente teológico e jurídico.

A Imposição do Sistema Jurídico Muçulmano

A forma de imposição do sistema jurídico muçulmano. Diferenças com os romanos e visigodos. O encontro entre muçulmanos e hispânicos foi um confronto de povos, culturas e direitos. Essa reunião teve suas peculiaridades:

• O novo regime jurídico do sistema foi introduzido, mas diferente do anterior: a extensão do sistema jurídico romano era através da atribuição do vencedor ao vencedor.
• A implementação do sistema jurídico visigótico foi feita por imposição.
• A expansão do sistema legal islâmico era através da conversão dos vencidos.

A Articulação Jurídica com Base na Filiação Religiosa

A condição religiosa do sujeito era a articulação jurídica. Portanto, havia uma lei da comunidade muçulmana de Al-Andalus e as respectivas leis das comunidades cristãs e judaicas da fé monoteísta, ou seja, o povo do livro.

• Os crentes: Esta é a comunidade dos crentes em um Deus (Alá) e Seu Profeta (Maomé), que formam uma comunidade (Al-Chama'a), não apenas religiosa, mas política. Os membros da comunidade são, por um lado, os puros, aqueles que já abraçaram a nova religião, e, por outro, os convertidos tardios.
• Os infiéis: Para todos os membros da comunidade islâmica é uma obrigação religiosa expandir a sua religião e a guerra santa (Jihad) contra os infiéis. O rápido e grande expansionismo muçulmano levou a um número significativo de infiéis no território sob o Islã. Dentro dos infiéis há dois tipos diferentes:
  • A) Os idólatras ou politeístas, que negam a existência de um Deus.
  • B) Os titulares de um livro monoteísta, como é o caso dos cristãos e judeus, que, embora não aceitem a revelação de Deus a Maomé, têm algumas características em comum com o religioso muçulmano. Com este último, foram submetidos a um grau de tolerância.

Status das Comunidades de Fé Monoteísta (Povo do Livro)

O estatuto específico da população podia variar conforme a sua atitude em relação aos muçulmanos. No caso de enfrentamento armado, os muçulmanos podiam transformar os vencidos em escravos e seus bens em espólios de guerra. Se optassem por aceitar voluntariamente o domínio muçulmano, ficavam sob sua proteção, adquirindo o status de dhimmi, conforme termos genéricos concedidos pelos muçulmanos e as disposições específicas contidas no Pacto (aman).

As relações entre muçulmanos e dhimmis comportavam alguns deveres fundamentais, direitos e algumas proibições.

• Entre as principais obrigações estava o reconhecimento da superioridade política muçulmana, o respeito pelo Islã e o pagamento de impostos.
• Entre os direitos e garantias estavam a proteção de suas propriedades, o reconhecimento do seu direito de propriedade (exceto os escravos muçulmanos e os livros do Alcorão), mantendo a sua capacidade de contrato (entre si ou com os muçulmanos), o reconhecimento de seu direito próprio casamento, a liberdade de disposição "causa mortis", autonomia na sua administração da justiça, tanto civil como militar (embora pudessem, se quisessem, ir aos tribunais muçulmanos), a prática de sua religião e sua própria organização local.
• Entre as proibições estavam o acesso a cargos muçulmanos, o exercício da tutela religiosa dos muçulmanos, testemunhar em processos judiciais muçulmanos, casar com mulheres muçulmanas (embora os homens muçulmanos pudessem casar com outras mulheres "dhimmis"), herdar dos muçulmanos, usar roupa muçulmana, como um turbante.
• Em caso de falha, o status de proteção cessava e podiam ser condenados à morte ou reduzidos à escravidão e seus bens confiscados.

Conceito de Lei Islâmica e o Dever de Obediência

Se a comunidade tem como cabeça o próprio Deus, a lei será o que é a vontade de Deus, a regra dada por Deus ao povo. Obedecer à lei é um dever social e um preceito da fé. A lei é um ato de misericórdia de Deus para os homens, a fim de atenuar a dureza da situação. Quem a viola não só viola a ordem jurídica, mas também a religiosa. As exigências do Islã podem incluir apenas o que é uma religião mística, mas não ascética, que chama o crente a apreciar as coisas boas. As orientações dadas por Deus relacionam-se entre si com a vida espiritual e a vida social. Assim, no direito há deveres do homem para com seu Criador, ou dos direitos de Deus (oração, a peregrinação...) e outros são de direitos dos homens.

As Fontes Jurídicas do Direito Muçulmano

• O Alcorão: O Alcorão (Recitação) é o anúncio pelo arcanjo Gabriel a Maomé de um livro celestial. É a palavra de Deus preservada no arquétipo celeste e transmitida ao Profeta em Meca e Medina por um mediador celestial, um anjo ou espírito. Este mensageiro informou oralmente a revelação ao Profeta e ele repetiu, sob sua liderança, proclamando publicamente que ele tinha recebido, pura e imaculada, a transmissão aos companheiros e seguidores. No Alcorão, então, está a própria palavra de Deus e as forças com obediência absoluta, pois os seus mandatos são explícitos. A recitação tinha sido exposta oralmente por Muhammad durante os seus 23 anos de pregação, desde antes de 622. Durante a vida de Muhammad, o Alcorão foi dado à memória de seus pares. Sua escrita não foi feita durante a vida de Maomé, mas após sua morte. Folhas foram transcritas e incluídas em um cartulário no tempo do califa Abu Bakr. Suas ordens foram coletadas fragmentos dessas recitações. Logo começaram a circular versões diferentes (até quatro) da pregação. Portanto, o califa Uthman estava preocupado em obter uma versão autêntica, encarregando Zait, uma espécie de secretário de Mohammed, que desenvolveu e obteve o estatuto de língua oficial. O texto é dividido em 114 capítulos (suras), que incluem versos ou versículos (milagre). Apenas um décimo do Alcorão é claramente de natureza jurídica. É uma parte da fonte de Medina, uma vez que a primeira pregação em Meca era basicamente de caráter religioso. Não há um código de leis, mas uma coleção desorganizada de preceitos morais, exortações, histórias da Bíblia, ameaças contra os inimigos da fé, etc., de onde surgem várias disposições legais.
• A Sunnah: A Sunnah veio para completar o Alcorão, pois recolheu não só as suas palavras, mas também o seu comportamento (sunnah). Isso se manifesta na vida do Profeta, de três maneiras:
  • O que Maomé disse, não refletido no Alcorão.
  • O que constitui uma conduta e exemplo.
  • O que consentiram tacitamente revela uma opinião sobre hábitos.
  Se o Alcorão foi revelado, a Sunnah é mostrada ou implícita. A história oral nasceu como Sunnah e esta foi a sua transmissão às gerações subsequentes. É, portanto, parte do companheiro (sahib) do Profeta, que narra o que testemunhou a um ouvinte, que por sua vez a um terceiro e este a um quarto e assim por diante. O sistema determinou que a conta da Sunnah (a história é chamada de "hadith") tem um conhecimento de primeira mão os nomes de todos os cedentes, o apoio da narrativa, e um segundo que contém a história em si. Ao longo do tempo, o sistema oral pode levar a alterações na história, quando não a falsificações genuínas. Para evitar isso, começou a escrever. Não houve codificações oficiais para esse fim, mas o uso consagrou algumas destas coleções como autênticas (como Bojarí, que morreu em 870, e os muçulmanos, que morreram em 875). A Ciência da Hadith chegou a um grande desenvolvimento pelo desenvolvimento de uma crítica histórica que visa verificar a autenticidade da narrativa sobre a conduta do Profeta. A tradição que atenda aos requisitos de validade é considerada autêntica. O Alcorão, o poder legal supremo, teve uma interpretação autêntica da vida e nas palavras do Profeta. O próprio Alcorão faz com que o profeta seja um exemplo. Alguns preceitos do Alcorão não indicam como praticar (abluções, a peregrinação) e daí o interesse em saber como o Profeta os praticava. Assim, a Sunnah é tão inclusiva quanto o Alcorão: é uma revelação, e implícita, que dobraria a revelação do Alcorão e os atos implícitos ou explícitos do Profeta. Os preceitos ou regras estabelecidas a partir da vida do Profeta constituem a Sunnah (a prática, como costume de agir ou a prática do Profeta). Havia três espécies ou categorias de Suna: a verbal, factual e tácita. Para a crítica moderna, o hadith é um produto conjunto da criação árabe-islâmica de tradução de fontes estrangeiras.
• O Consentimento da Comunidade Muçulmana (Ijma): Como fonte criadora de requisitos, é geralmente baseada em palavras atribuídas a Maomé, por tradição: "A minha comunidade nunca concordará em erro" ou "olha o que os muçulmanos também parece bom a Alá", o que seguiria um certo sentimento unânime de infalibilidade dos muçulmanos. A dificuldade surge quando se tenta perceber essa unanimidade. Para alguns, esta unanimidade seria dos companheiros e ouvintes de Maomé. Para outros, da cidade santa. Para outros, dos médicos. Teve uma grande importância como fonte suplementar do Alcorão e da Suna, por exemplo, no estabelecimento do Califado. É um terceiro grau de manifestação do divino. Deve atender aos requisitos de ser contínua e unânime. E isso deve vir da Comunidade. A este respeito, não se exige o consentimento de todos os muçulmanos de forma indiscriminada, mas somente aqueles em condições de compreender diretamente a lei: a dignidade profissional, em primeiro lugar, os companheiros dos Profetas (referido como sal nos alimentos, porque sem isso é inútil). O companheiro do Profeta é considerado um muçulmano que viveu com Maomé ou que o viu. Seu consenso é uma fonte de direito, pois representa o consenso da comunidade muçulmana na época. Extintos os pares, representam o consenso da comunidade muçulmana dos adeptos ou seguidores dos companheiros. Extintos os seguidores e os seguidores, a doutrina está dividida sobre o assunto. Seu consentimento é para os Malikis, pois são baseados no hábito de Medina, a última cidade do Profeta e seus companheiros, para que o consenso da comunidade Medinan seja fundamental em dúvida. Para outras escolas, são os mestres da lei, que gozam de autoridade científica especial, independentemente do local de residência ("prudentium consensus"). O consenso é uma fonte de grande importância, pois permitiu a assimilação de novos conceitos (gregos, judeus, persas) ou apagar os antigos, porque era um elemento integrador do hadith, sendo uma doutrina comum. No plano doutrinário, é um elemento crucial para demonstrar a existência da lei, a sua interpretação, integração e até mesmo atrativo. O consenso é baseado na autoridade da tradição (Suna) ou de instituições como o califado.
• A Analogia (Qiyas): Se nas últimas três fontes jurídicas são canônicas e dependem, mais ou menos, da infalibilidade divina, a quarta depende da confiabilidade humana. Esta fonte não é uma mera opinião individual, o produto de critérios individuais, mas um processo indutivo regido pelas regras da lógica. Dado um caso sem solução pela lei (Alcorão ou na tradição), o advogado deve ver se a regra pode ser inferida ou para as disposições para casos semelhantes (analogia legis) e, se não, da totalidade da lei. Daí o apelido de analogia, isto é, uma conclusão adotada com base no raciocínio sistemático. Muito se tem discutido sobre a sua validade, sendo contestada pelos tradicionalistas muito puros. No entanto, a escola Hanafi defendeu-a e daí o nome de racionalistas que lhes foram aplicados.
• O Costume (Urf, Ada): É controverso se é uma fonte jurídica. Alguns Hanafi consideram o costume como uma variedade de consenso geral (Ijma) e o colocam de acordo entre as fontes canônicas. Mas outros Hanafi, Malikis e Shafi'is distinguem:
  • a) O costume geral, isto é, com base num interesse geral e permanente, é fonte de direito.
  • b) O hábito particular de certo lugar, que se aplica apenas no local onde está em vigor, e não pode ser estendido para outros lugares e épocas. Este costume local é uma fonte de base de regra ou lei, mas que o advogado pode encontrar.
  Na primeira, foi reconhecido o uso da força. Nos países conquistados pelos árabes, os tribunais indígenas funcionavam com aplicações do Qadi. Com o tempo, o caso se acostumou a considerar o uso como fonte subsidiária de direito.
• Regras Subsidiárias da Lei: Quando não há nenhuma lei específica e não pode ser encontrada uma base na interpretação analógica, o intérprete pode utilizar o "ijtihad", isto é, um esforço mental com vista a encontrar uma solução baseada em sua consciência. Esta não é a vontade ou a opinião pessoal e subjetiva, mas da consciência jurídica do intérprete, enriquecido com uma meditação profunda sobre a lei como um todo. Um dos critérios informadores desse esforço mental é o que leva à utilidade da lei (Deus estabeleceu a lei para o bem da sociedade) e, especialmente, o critério de utilidade geral. Este critério ou a regra da utilidade é seguido por Maliki e Shafi'is, que recomendam e aceitam seu uso. Outra opção, apoiada pela Hanafi, é a ser seguida em caso de conflito entre a solução dada pela analogia e uma solução melhor encontrada pelo juiz (o bom, justo). É uma questão subjetiva e pessoal para o poder discricionário atribuído ao advogado, uma capacidade criativa do direito sob o pretexto de equidade. Os Shafi'is e Malikis combatem-na e aceitam-na, mas de forma estrita, apenas como um meio ou instrumento para a aplicação do princípio da utilidade.

A Lei da Comunidade Cristã de Al-Andalus

A comunidade cristã hispânica permaneceu mais ou menos intacta durante uma parte do domínio islâmico. Seus membros foram impactados pela cultura e costumes muçulmanos, e os adotaram em boa medida. Daí o apelido de moçárabes (arabizados, que vivem como os árabes), com os quais eram conhecidos. Seu direito permaneceu durante a sua vida sob o domínio muçulmano como tinha sido na época da conquista muçulmana: direito fossilizado, sem evolução, na sequência do desaparecimento de instituições que o criaram. Assim, os textos legais básicos nas áreas civil e eclesiástica eram o Liber Iudiciorum e o Hispano, respectivamente.

É claro que algumas instituições tiveram que se adaptar à nova situação, como resultado do estatuto jurídico concedido pela lei muçulmana:

• Os direitos de propriedade foram preceitos sem sentido, ainda preservados em negócios da terra entre romanos e visigodos.
• No direito de família, impediu casamentos entre homens muçulmanos e mulheres moçárabes.
• No direito sucessório, a sucessão foi proibida de "dhimmi" e os muçulmanos andaluzes.

A validade desta lei em Al-Andalus sofreu um processo de redução gradual devido às conversões ao islamismo (muladíes) e à migração contínua destes moçárabes aos territórios cristãos no norte do país. Pelo contrário, o seu âmbito foi alargado pelos cristãos a novos territórios, eventualmente influenciando as competências respectivas desses reinos.

A condição dos cristãos, inicialmente, não tinha sido agravada pela crescente pressão por parte dos reis cristãos da Taifa. Mas nos momentos mais exaltados do puritanismo religioso (sobretudo na dominação almorávida e almóada), a intransigência religiosa endureceu e, portanto, a perseguição. Houve fatores políticos que os afetaram negativamente e, por conspirarem com Afonso I de Aragão para destituir os Almorávidas governados pelo emir deles, Ali, a deportação de cristãos na África (em 1126).

• O direito secular: o "Liber Iudiciorum" utilizado é conhecido como a edição Vulgata. Ou seja, a edição atualizada oficialmente por advogados particulares.
• O direito da Igreja: a coleção canônica espanhola. Formada inicialmente por Santo Isidoro de Sevilha entre 633 e 636 ("Collectio Canonum" ou Hispana).

A Lei da Comunidade Judaica

A lei da comunidade judaica. Caráter, validade e fontes de direito. Direito e religião estavam muito próximos entre os judeus, misturando os dois tipos de padrões em seus textos. Na Espanha, seguiram a destruição de Jerusalém (74) e a perseguição de Adriano (135): a dispersão ou diáspora judaica. No Concílio de Elvira (300-303), foram adotadas disposições que os discriminavam. Parece que os habitantes judeus da Espanha, após a sua expulsão da Palestina pelo imperador Adriano (136), eram regidos pelo direito romano. Mas, em matéria civil, foram levados perante suas próprias autoridades e aplicaram sua própria legislação. Embora tenhamos poucas referências aos judeus a partir do VIII a XI, supõe-se a entrega pacífica aos muçulmanos para fazer beneficiários do estatuto de protegido por eles, formando comunidades mais ou menos densas na maioria das cidades (Córdoba, Lucena...), onde, em alguns casos, teriam um papel econômico significativo.

As comunidades judaicas estavam presentes em diferentes áreas, os guetos, em Al-Andalus, no território da Espanha cristã.

A lei dos judeus é parte de sua religião e sua criação foi a fonte da revelação divina que resultou em uma tradição escrita e oral. O texto escrito é a lei dada por Deus ao povo judeu, uma lei que está contida nos cinco primeiros livros do Antigo Testamento e no Pentateuco (Gênesis, Êxodo, Levítico, Números e Deuteronômio), conhecidos coletivamente como a Torá ou lei, entendida na lei escrita.

• A Torá: A Torá é a lei ditada por Deus a Moisés no Sinai. Moisés realizou um trabalho legal para escrever uma série de normas, resultando na chamada lei de Moisés. A ela foram adicionadas notícias de todo o tipo (criação do mundo, história, etc.), formando assim o Pentateuco (os cinco primeiros livros da Bíblia). Foram adicionadas ao Pentateuco revelações aos profetas ("Livros dos Profetas"). Inclui um grupo de livros hagiográficos (histórico, filosófico, religioso, moral) que não contêm organização jurídico-religiosa.
• A Tradição: O estudo e interpretação da Torá deu origem a uma ampla doutrina transmitida oralmente, a tradição de seus pais. Este é um literal, casuístico, formalista, às vezes oposto ao espírito da lei. Havia duas tendências:
  • Os saduceus (sumo sacerdote), os puristas, defendiam a estrita observância da Torá. Sua tendência pode ser considerada mais aberta.
  • Os fariseus (escribas) acreditavam em uma tradição, com o mesmo valor que a lei. Sua tendência pode ser considerada mais fechada ou tradicional.

O ideal dos escribas era fazer com que o padrão de vida da Torá fosse o comportamento dos judeus sob a interpretação autêntica de uma pessoa competente. O trabalho de conhecedores e intérpretes da lei, os rabinos, foi transmitido oralmente e por vezes recolhido em bibliotecas. Algumas dessas coleções atingiram um prestígio que foi considerado vinculativo ou quase isso, mas continuou a ser essencial a presença de rabinos capazes de interpretar a Torá e se adaptar às circunstâncias de tempo e aos casos particulares. A opinião dos rabinos mais prestigiados poderia ter a mesma ou até maior influência do que as coleções.

A linguagem escrita da tradição se deveu a três fatores: a ascensão do cristianismo, a destruição de Jerusalém (74) e a expulsão dos judeus da Palestina (136). No início do terceiro século, foi fechado o processo de elaboração de um livro intitulado Mishná (lei oral, o ensino, a repetição), pelo rabino Yehuda (cerca de 220 d.C.). Esta foi a primeira compilação geralmente reconhecida e juridicamente vinculativa. O processo de colocação do encontro incluiu fontes da tradição oral dos dados, as tradições antigas e as novas disposições interpretadas e colocadas, antigas ou simplesmente queria assegurar a conformidade com os existentes. A Mishná contém costumes, sentenças ou decisões, casos e outra narrativa ou de conteúdo moral. A Mishná foi considerada mais do que um livro de direito civil e penal, o monumento visível em uma sociedade teocrática impulsionada pelos ideais de pureza e santidade, que procurou levar a vida de pessoas com o domínio total da lei divina.

Após a redação da Mishná, continuou o trabalho dos intérpretes (os rabinos e seus alunos). Comentários e análises sobre a Torá e a Tradição (ambos provenientes do Mishnah como os elementos da tradição que ficaram de fora deste livro) resultaram na Gemara (comentários, complemento), da qual existem duas versões diferentes: por volta de 370, apareceu uma coleção na Palestina (de Jerusalém). Cerca de 500, apareceu uma no Iraque (Babilônia, a maior circulação, que é vista de forma mais clara e completa).

Ambos os textos, a Mishná e a Gemara, formam o Talmude (doutrina), incorporada nas duas versões mencionadas, a de Jerusalém ou Talmude palestino (a versão final é definida como o século IV) e Babilônia (cujo processo de texto foi fechado entre os séculos VI e VII). Estes trabalhos são considerados em conjunto, representando o trabalho de professores e alunos de faculdades de teologia durante muitos anos.

Evolução da Lei dos Judeus e a Contribuição Judaica Andaluz

A lei dos judeus persistiu em suas comunidades e comunidades judaicas. Este é um direito pessoal de confessionário, em essência, que tinha sido estabelecido na época romana. A evolução no tempo significa que devemos ser pobres, não emanando de um órgão regulador supremo do judaísmo, porque não havia. Os centros mais dinâmicos na área jurídica eram judeus até o século XI no Iraque e Pérsia. No século XII, na Espanha muçulmana e a partir do século XIII na Espanha cristã.

Houve uma mudança na prioridade de fontes judaicas legais. O papel dos rabinos não era tanto o de criadores da lei através da interpretação de expositores, mas o do Talmude. Sua obra, posteriormente, seria discutida e resumida em um texto tão complexo. De qualquer forma, os seus comentários e resumos atingiram valor doutrinário, tornando-se verdadeiros códigos de prática, mudando-se para o Talmude.

Existiam escolas rabínicas em Al-Andalus a partir do século X até a invasão almóada (segunda metade do século XII). Na Espanha cristã até o final do XIV.

O trabalho dos estudiosos deu frutos: comentários sobre a Bíblia, comentários sobre a literatura rabínica (como o cordovês Solomon ben Maimon, ou Maimônides), os códigos que foram apresentados de forma sistemática às leis da tradição oral (por exemplo, os de Isaac Alfasi, de Lucena, ou Maimônides). Brilhou especialmente Maimônides (Córdoba 1138 - Egito 1204), que tentou reduzir a técnica inicial da casuística talmúdica aristotélica. Suas duas maiores obras, "Misneh Torah" (elucidativo ou Tocha) e "Yad Hachazakah" (código jurídico-religioso), alcançaram enorme popularidade. Ele escreveu em hebraico e árabe. É considerado o principal filósofo judeu da Idade Média, mas também era um médico e uma autoridade sobre a lei de sua comunidade.

Outro gênero foi o "responsável": decisões para conhecer a lei sobre os aspectos jurídicos e religiosos consultados por elas privadas, cortes judaicas ou as autoridades administrativas. Estes trabalhos foram muito práticos na natureza, foram coletados e considerados uma fonte de lei.

Decretos Locais (Taqqanot)

A autonomia organizacional local apreciada pelas aljamas permitiu aprovar leis que regem os organismos ("Taqqanot", Tecan). Muitos destes eram locais, outros estão espalhados, nem os decretos de diferentes locais e houve mesmo alguns dados gerais para uma área, resultante da aprovação dos representantes de várias comunidades judaicas reunidas em uma reunião.