Direito à Moradia e Função Social da Propriedade

FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

Tratando-se de direito à propriedade, direito fundamental garantido na Constituição Brasileira em seu art. 5º, XXII: “é garantido o direito à propriedade”. No texto constitucional, usa-se a palavra “garantido”, que torna o direito à propriedade uma Garantia Constitucional, sendo, assim, inexorável a sua proteção e aplicação, pois, na sequência, em seu art. 60...

ATRIBUTOS DA PROPRIEDADE

Os atributos da propriedade são basicamente quatro: as faculdades de usar, de gozar, de dispor e o direito de reaver o bem de quem injustamente o possua (Código Civil, art. 1.228).

“Uso – é o jus utendi, ou seja, o proprietário pode usar a coisa, pode ocupá-la para o fim a que se destina.” (Rafael de Menezes, 2004).

O direito de usar se restringe basicamente em utilizar o bem para o fim a que se destina; ou seja, usar uma casa é morar ou residir nela.

“Fruição (ou gozo) – jus fruendi; o proprietário pode também explorar a coisa economicamente, auferindo seus benefícios e vantagens.” (Rafael de Menezes, 2004).

Assim, o direito de gozar consiste na obtenção de renda através do bem em questão. Desta forma, se um carro serve ao seu possuidor ou proprietário como meio de transporte, o direito de usar está sendo exercido. Porém, se este mesmo carro é utilizado como táxi, entramos no direito de gozar do bem.

“Disposição – jus abutendi; é o poder de abusar da coisa, de modificá-la, reformá-la, vendê-la, consumi-la e até destruí-la. A disposição é o poder mais abrangente.” (Rafael de Menezes, 2004).

Voltemos ao exemplo do carro. Dispor do carro significa poder pintá-lo, vendê-lo ou até mesmo destruí-lo, se assim desejar. O professor o cita como poder mais abrangente porque tudo o que for feito com o bem, exceto os outros dois poderes mais o direito de reaver, consiste no poder de dispor.

Por fim, o direito de reaver é exercido pela ação reivindicatória e busca restituir ao proprietário os poderes da propriedade, dentro das possibilidades da lei.

O direito de propriedade deve ser exercido conforme o § 1º do Código Civil:

O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. (Brasil, 2003)

Assim, o proprietário tem o dever de guardar a natureza, o patrimônio histórico e o artístico. Além disso, a propriedade deve atender à sua função social, como será visto no tópico a seguir.

O titular de uma propriedade pode conceder atributos da propriedade a um terceiro por meio do aluguel, arrendamento, etc.

FUNÇÃO SOCIAL

O § 2º do art. 182 da Constituição Federal define: “A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor”. (Brasil, 1988)

O plano diretor está definido no Estatuto da Cidade como instrumento básico para orientar a política de desenvolvimento e de ordenamento da expansão urbana do município.

É uma lei municipal elaborada pela prefeitura com a participação da Câmara Municipal e da sociedade civil que visa estabelecer e organizar o crescimento, o funcionamento, o planejamento territorial da cidade e orientar as prioridades de investimentos (Prefeitura de São Gonçalo).

Como citado acima, toda cidade tem um plano para monitorar e orientar o seu crescimento, e a propriedade urbana só estará atendendo à sua função social caso esteja em total conformidade com esse plano.

Já para a propriedade rural, o art. 186 da Constituição Federal estipula que:

A função social é cumprida quando a propriedade rural atende simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

• I - aproveitamento racional e adequado;
• II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;
• III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
• IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Assim, a propriedade rural cumpre sua função social se os empregados estiverem em situação condizente com a legislação, os recursos naturais da propriedade não forem utilizados de maneira abusiva e se esta tiver um aproveitamento razoável.

INTERVENÇÃO DO ESTADO

É óbvio que o Estado deseja respeitar o direito de propriedade, porém, em alguns casos, vai intervir para que a propriedade tenha uma utilidade maior.

Se a propriedade em questão estiver atendendo à função social, essa intervenção só será realizada caso o Estado tenha interesse nela e veja utilidade ou necessidade pública pelo bem. Nesse caso, será estipulada indenização.

Caso a propriedade não esteja cumprindo sua função social, a Constituição Federal, em seu art. 182, § 4º, I, II e III, estabelece:

É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado proveito, sob pena, sucessiva de:

• I – parcelamento ou edificação compulsórios;
• II – imposto sobre a propriedade predial ou territorial urbana progressivo no tempo;
• III – desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. (Brasil, 1988)

Mais uma vez é visível a preocupação por parte do Estado com a propriedade, pois apenas em último caso este desapropria terras de um indivíduo.

Existem outras formas de intervenção do Estado em propriedade privada, estas só no intuito de:

• Proteger a população no caso de perigo público;
• Ocupar temporariamente a propriedade;
• Limitar o uso da propriedade (altura máxima do prédio, recuo da calçada, etc.);
• Tombamento: neste caso, o proprietário não perde a posse, mas não pode modificar ou demolir o prédio sem autorização.

Sabe-se que a moradia é, desde os tempos remotos, uma necessidade fundamental dos seres humanos de baixa renda – que é a grande maioria – pois, para os detentores do “poder”, parece não ser.

O grande problema da falta de moradia para tantos cidadãos, além de proceder de um passado histórico, é fruto não só da ausência de políticas públicas, mas também de uma política que sempre esteve voltada para os interesses individuais, deixando de lado os menos favorecidos, burlando, assim, todos os tratados internacionais e os direitos sociais garantidos pela Carta Magna.

O direito à moradia digna foi reconhecido e implantado como pressuposto para a dignidade da pessoa humana desde 1948, com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, e foi recepcionado e propagado na Constituição Federal de 1988, por advento da Emenda Constitucional nº 26/00, em seu artigo 6º, caput.

“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.” (grifei)

Como bem se vê, a constitucionalização do direito à moradia e sua inclusão dentre os direitos sociais abriu uma discussão acerca da validade e eficácia de tal norma.

Não há dúvida de que a inclusão do direito à moradia no rol dos direitos sociais traz repercussões ao mundo fático que não podem ser olvidadas pelos juristas.

Considerando que os direitos sociais estão na esteira dos direitos fundamentais do ser humano, tem-se, como decorrência, que eles subordinam-se à regra da autoaplicabilidade, ou seja, aplicação imediata conforme preceitua o artigo 5º, § 1º da Constituição Federal.

Sem esquecer que, após a data de 1948, vários tratados internacionais reafirmaram que os Estados têm a obrigação de promover e proteger o direito à moradia digna e já existem inúmeros textos diferentes da ONU que reconhecem tal direito. Apesar disso, a implementação deste direito ainda é um grande desafio.

2 CONSIDERAÇÕES GERAIS

Sem sombra de dúvida, ninguém ousaria desaprovar a inserção da moradia digna no rol de direitos sociais fundamentais, vez que consiste numa aspiração legítima de todo indivíduo. Contudo, há um grande impasse sobre como interpretar tal direito, como implantá-lo e a quem compete materializá-lo.

O mundo está cheio de obstáculos que devem ser resolvidos e superados para efetivar verdadeiramente o direito à moradia digna para todos.

O direito à moradia digna sempre causa inúmeras discussões e opiniões.

É cediço que só há uma forma de ser compreendido, a qual seja: o Estado deve implantar políticas públicas efetivas, com vasto empenho orçamentário e ações concretas inteiramente voltadas ao resgate de moradores de rua, à erradicação de favelas e de moradores de risco.

Claro está, portanto, que o Estado tem o dever de proporcionar, tanto de forma direta quanto indireta, que todos tenham acesso a uma moradia digna e adequada, pois ventila o artigo 1º da Constituição Federal de 1988 que:

“A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III – a dignidade da pessoa humana.”

Ora, um Estado Democrático de Direito designado a garantir o exercício de direitos sociais e individuais para os seus cidadãos não pode olvidar que, dentre os direitos sociais, esteja o da moradia, posto que esta é um elemento fundamental para o exercício dos demais direitos do cidadão.

Destarte, deve-se considerar, entretanto, que, mesmo que uma norma constitucional seja autoaplicável, infelizmente a verdade é que o direito à moradia é um conceito indeterminado.

Nesse contexto, tem-se que o direito à moradia precisa de uma definição mais adequada à realidade do que realmente compõe o citado direito, para que o mesmo alcance a devida concretude no Estado Democrático de Direito.

3 DIREITO À MORADIA: direitos fundamentais sociais

Processo histórico

O direito à moradia encontra-se consagrado no Texto Constitucional, artigo 6º, caput. O referido direito foi introduzido na Nossa Lei Maior por força do disposto na Emenda Constitucional de nº 26, de 14 de fevereiro de 2000.

Não obstante tal introdução tardia, visto que a Constituição Federal é do ano de 1988, esse direito encontrava-se de forma implícita respaldado no referido Texto Constitucional.

Ocorre que a busca de um “teto” é, desde os primórdios, uma necessidade fundamental dos seres humanos, principalmente no que tange aos cidadãos de baixa renda.

Em nosso país, o problema da falta de moradia para inúmeros cidadãos está intimamente ligado a um longo passado histórico, sendo, de maneira evidente, fruto de uma política que sempre esteve voltada aos interesses particulares da classe dominante, desprezando, assim, intensamente os menos favorecidos. Em razão disso é que se encontram bairros luxuosos e miseráveis, ambos com uma única semelhança: são habitados por seres humanos.

1 Direitos sociais

Como bem se vê, os direitos do homem são nada mais, nada menos, que frutos de grandes e sofridas conquistas históricas e foram e continuam nascendo paulatinamente em face das circunstâncias que vão se apresentando.

Diante desse fato, não se pode falar em direito à moradia sem antes descrever, mesmo que sucintamente, o contexto de surgimento dos direitos sociais.

Os direitos sociais, conhecidos como os direitos de segunda geração, foram consagrados como direitos fundamentais na passagem do Estado Liberal, “consagrado pela expressão francesa laissez-faire, laissez-passer, para o Estado de Bem-estar social, também conhecido como Welfare State.”

Nesse sentido, tendo como cenário o século XVIII, onde imperava o pensamento liberal-burguês, que teve como grande marco a Revolução Francesa, pregava-se o ideal do Estado mínimo. Devendo este atuar somente na medida necessária para garantir as liberdades do indivíduo, de maneira a defendê-lo dos abusos do Estado, contrapondo-se, por este viés, ao absolutismo estatal que imperava e marcou uma era de submissão do indivíduo ao monarca.

Outrossim, com o impacto da industrialização, os graves problemas sociais e econômicos que acompanharam a Revolução Industrial, gerando grandes movimentos reivindicatórios da classe operária, foram atribuindo reconhecimento progressivo de direitos e demonstrando que a máquina estatal é instrumento ativo para a realização da justiça social.

Assim, surgiu um novo modelo de Estado, alicerçado no dualismo do bem-estar e desenvolvimento econômico.

Ante esse seguimento, o Estado Liberal deu lugar ao Estado Social, que tinha como finalidade assegurar aos particulares um mínimo de igualdade material e real na vida em sociedade, assim como a garantia de condições mínimas para uma existência digna.

Foi com esses acontecimentos que surgiram os direitos sociais, chamados, também, de direitos de segunda dimensão.

2 Da positivação no plano internacional e constitucional

Da positivação no plano internacional e constitucional, ou seja, do reconhecimento expresso pela ordem jurídica positiva de um direito fundamental à moradia.

Independente da situação subumana vivenciada, ainda, por milhares de pessoas e famílias no mundo e em todo o Brasil, que sobrevivem nas ruas das grandes cidades, que moram em locais sem as mínimas condições básicas sanitárias ou, mesmo os que vivem em áreas de risco, cumpre salientar que o direito à moradia é um direito humano protegido não só pela Carta Magna como também por diversos Instrumentos Internacionais dos quais o Brasil é parte.

Nesse diapasão, cita-se a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, que em seu artigo XXV estabelece o seguinte:

“Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis”.

Com esse dispositivo, o direito à moradia passou a ser expressamente reconhecido por vários tratados e documentos internacionais como, por exemplo, o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966), este promulgado pelo Brasil através do Decreto 591, de 06/07/1992. Em um de seus dispositivos, o artigo 11, os Estados Partes reconhecem o direito de toda pessoa à moradia adequada e comprometem-se a tomar medidas apropriadas para assegurar a consecução desse direito, in verbis:

“Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa a nível de vida adequado para si próprio e sua família, inclusive à alimentação, vestimenta e moradia adequadas, assim como a uma melhoria contínua de suas condições de vida. Os Estados Partes tomarão medidas apropriadas para assegurar a consecução desse direito, reconhecendo, nesse sentido, a importância essencial da cooperação internacional fundada no livre consentimento.”

E, ainda preceitua em seu artigo 3º que:

“Os Estados partes do presente pacto comprometem-se a assegurar a homens e mulheres igualdade no gozo de todos os direitos econômicos, sociais e culturais enunciados no presente pacto.”

E, por oportuno, salienta-se que, ao passo que o Pacto dos Direitos Civis e Políticos estabelece direitos endereçados aos indivíduos, o Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais estabelece deveres endereçados aos Estados Partes.

As sábias palavras de Thomas Buergenthal exemplificam exatamente essa diferença. Vejamos:

“Ao ratificar o Pacto, os Estados não se comprometem a atribuir efeitos imediatos aos direitos especificados no Pacto. Ao revés, os Estados se obrigam meramente a adotar medidas, até o máximo dos recursos disponíveis, a fim de alcançarem progressivamente a plena realização desses direitos.”

Além deste Pacto, nosso País também ratificou as Convenções sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial (1965); a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (1979); e a Convenção sobre os Direitos das Crianças (1989). Todas reafirmaram a condenação de qualquer tipo de discriminação, seja de gênero, idade, raça e nível socioeconômico, referente ao direito de moradia adequada.

Ainda na seara internacional, a Declaração sobre Assentamentos Humanos de Vancouver (1976) e a Agenda 21 sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (1992), da mesma maneira, prescrevem o direito à moradia como um direito fundamental a ser perseguido por todos.

No plano Constitucional, por força dos §§ 2º e 1º do artigo 5º, é impossível sustentar a tese de que, com a ratificação, os tratados obrigam diretamente os Estados, contudo não geram direitos subjetivos aos cidadãos enquanto não ocorre a intermediação de um ato de força legislativa para tornar obrigatório à ordem interna um tratado internacional.

Destarte, os tratados assinados pelo Brasil possuem força de lei e, desse modo, criam como obrigação, por parte do Estado brasileiro, o dever de cumprir esse direito para todos os indivíduos. Assim sendo, há possibilidade de invocar imediatamente os tratados e convenções de direitos humanos dos quais o Brasil é signatário, não havendo a necessidade de edição de atos com força de lei voltados à outorga de vigência interna aos acordos internacionais, vez que “as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata” (§ 1º, art. 5º da CF).

Também temos a Lei nº 9.785/99, que trouxe substanciais alterações ao texto da conhecida Lei do Parcelamento do Solo Urbano – Lei nº 6.766/79 – e o Estatuto da Cidade – Lei nº 10.257/2001 – que são exemplos de textos legais que reforçam tal intento.

Em razão das obrigações assumidas perante a comunidade internacional, o Brasil incluiu no Texto Constitucional, especificamente no Título II, Capítulo II, Dos Direitos Sociais, artigo 6º, com o advento da Emenda Constitucional nº 26/2000, o direito à moradia como um direito fundamental.

Todavia, vale lembrar que, antes mesmo da criação da citada Emenda Constitucional, a Constituição Federal de 1988 já fazia menção expressa à moradia em outros dispositivos, tais como: artigo 23, inciso IX, que dispõe sobre a competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para “promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico”; e artigo 7º, inciso IV, que define o salário mínimo como aquele “capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, ...”.

Assim, tendo em vista que o direito à moradia é um direito social e que tal direito é caracterizado por sua dimensão positiva, cabe ao Estado efetivá-lo, promovendo políticas de proteção deste direito.

4 O RECONHECIMENTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO À MORADIA

Como já mencionado, com a ratificação dos tratados e convenções, o Brasil reconhece o direito à moradia digna como um direito fundamental de toda a pessoa humana, para que a mesma viva com um mínimo de dignidade, adotando responsabilidades frente à comunidade internacional para proteger e tornar realidade esse direito.

Diante disso, em se tratando das declarações, referidas responsabilidades resultam em compromissos éticos e políticos e, no caso das convenções, tratados e pactos, elas originam deveres e obrigações legais, conforme elenca o § 2º do artigo 5º da Constituição Federal.

O direito à moradia é tratado como um direito social pela Lei Maior, sendo encontrado no rol dos direitos e garantias fundamentais. Desta maneira, é evidente que, para o mesmo ser concretizado, é imprescindível uma atuação positiva do Estado por meio de políticas públicas, onde devem ser adotados programas eficientes e grandes esforços políticos que visem sua efetivação, principalmente em respeito aos cidadãos menos favorecidos.

Assim, a inclusão do direito à moradia no texto constitucional foi um grande avanço, mas depende de mais esforços para que seja finalmente realizado; e o instrumento de maior alcance prático, dentre os quais se destaca, é o Estatuto da Cidade, que foi criado para que o direito à moradia possa ser efetivamente garantido. Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988, consubstanciada na legislação infraconstitucional, procura prover a fundamentação necessária, em formato de garantias concretas, para a defesa do direito à moradia digna.

Vale, ainda, dizer que o direito à moradia digna constitui parte do que se ajustou chamar direito à cidade, ou seja, direito ao saneamento básico, à educação, à saúde, à cultura, ao lazer, ao trabalho, etc., que, quando efetivamente assegurado, é importante fator de inclusão social.

Assim sendo, para a concretização efetiva do direito à moradia, que é um direito humano e estando ele positivado na legislação nacional e internacional, cumpre a todos zelar pela sua efetivação. Tanto governantes quanto sociedade civil devem, juntos, se articular na busca por soluções. Mobilização é a palavra-chave; cada um fazendo sua parte para a realização dos direitos humanos.

Nos assentamentos urbanos e rurais informais

Dentro do contexto histórico, a formação de áreas ilegais no Brasil está diretamente ligada ao processo excludente da urbanização e da produção de habitação pelo Estado durante todo o século XX.

E, em relação ao direito à moradia, foi-nos conferido um tratamento especial com o reconhecimento do direito à moradia digna das populações, inclusive das de baixa renda que ocupam áreas urbanas há mais de 05 (cinco) anos, que vivem em assentamentos informais, bem como áreas de risco, como loteamentos populares e favelas.

Com a adoção da usucapião urbana na Constituição, reconhece-se o direito à moradia como elemento constitutivo para a aquisição do domínio de áreas urbanas abandonadas e que não cumprem a função social, sendo, então, utilizadas para fins de moradia por pessoas. Pois, desde o início da formação de nossa sociedade, a desigualdade social sempre esteve presente, impossibilitando, assim, o acesso de todos os cidadãos à moradia.

A história nos mostra, também, a propagação da desigualdade no planejamento ou, até mesmo, a falta de planejamento urbano.

Em 1850, foi criada a “Lei de Terras”, Lei nº 601/1850, que passou a regular as terras devolutas e a aquisição de terras, determinando em seu artigo 1º que a única maneira para aquisição da propriedade de terras seria por meio da compra, deslegitimando o acesso à terra pela posse ou ocupação.

A criação dessa lei agravou ainda mais o problema da falta de moradia para a maior parte da população.

No ano de 1888, acontece a “Abolição da Escravatura” e os escravos libertos que não permaneceram nas zonas rurais foram em busca de sobrevivência nas cidades, fazendo com que as mesmas crescessem com total desigualdade e falta de planejamento.

Assim, no século XIX, o olhar dos interessados pelo cenário urbano do Brasil e da Europa descobre os cortiços, considerados foco de pobreza, habitat propício à violência, epidemias e vícios. É a primeira forma de reconhecimento das áreas ilegais na cidade.

Após tal reconhecimento e com base no movimento europeu pela reforma urbana higienista, as cidades brasileiras iniciam a construção de grandes avenidas e implantação de saneamento básico para a composição paisagística, a fim de atender aos interesses da burguesia do período industrial.

A partir de 1856, o Estado começa a dificultar a construção de novas moradias populares no centro da cidade e, em alguns casos, efetuava a demolição das já existentes.

Porém, essas reformas não criaram habitações populares suficientes para abrigar a classe trabalhadora residente nos cortiços, fazendo surgir outras formas de áreas ilegais e de risco para abrigar essas famílias: a periferização e favelização, já que a população excluída desse processo era expulsa para os morros e as “franjas” das cidades.

O processo de urbanização brasileira cresce devido ao desenvolvimento industrial a partir da segunda metade do século XX, fazendo crescer, também, os assentamentos ilegais para dar moradia às pessoas de baixa renda.

E foi nesta mesma época que surgiu o SFH – Sistema Financeiro de Habitação – instituído pela Lei nº 4.380/64, que tinha como finalidade a dinamização da política de captação de recursos para financiar habitações por meio das cadernetas de poupança e recursos do FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço) por meio do Banco Nacional de Habitação (BNH).

Infelizmente, uma política urbana que não deu certo.

A expansão acelerada das áreas ilegais nas décadas de 1970 e 1980 se confunde com o colapso do sistema de crédito habitacional, coincidindo com a extinção do BNH – Banco Nacional de Habitação, em 1986, e o agravamento da crise econômica que obrigou grande parte da população a continuar a instalar-se nas áreas periféricas, ilegais e sem infraestrutura das cidades.

A omissão do Estado em estabelecer novas políticas de habitação e o crescimento da cidade ilegal, na qual as famílias se apossam da terra sem compra nem título de posse, passou a ser discutido como a “mina” de ouro do urbanismo, onde, sem nenhum custo inicial por parte do Estado, é “fornecido” um subsídio aos paupérrimos, procurando eximir a participação do Poder Público na produção de moradias.

O crescimento desenfreado e desordenado do espaço urbano ilegal, a exclusão social dos menos favorecidos e o descaso do Poder Público frente às questões habitacionais, principalmente nas décadas de 1980 e 90, fizeram com que a questão urbana ressurgisse relacionada aos movimentos sociais de reivindicações por infraestrutura e regularização das áreas ilegais, e esses movimentos culminaram num novo ordenamento constitucional.

Embora a Constituição Federal de 1988, na vertente democrático-participativa, onde em seus artigos 1º e 3º já constassem como dever e objetivos fundamentais do Estado: a cidadania; a dignidade da pessoa humana; garantismo do desenvolvimento nacional; erradicação da pobreza e a marginalização, redução das desigualdades sociais e regionais; além de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. E em seus artigos 7º, inciso IV e 23, inciso IX, dizer que é competência do Poder Público em geral “promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico”, ante a todo o exposto, somente no ano de 2000 é que foi levada a efeito com a manifestação do Poder Constituinte Derivado Reformador que elevou a moradia ao status de direito constitucional, através da Emenda Constitucional nº 26, de 14 de fevereiro de 2000, que alterou a redação do artigo 6º da Constituição Federal.

Ocorre que, mesmo com a entrada em vigor da referida Emenda Constitucional, no que tange ao direito à moradia, não há como garantir a moradia de maneira efetiva a todos.

Isso acontece porque certas normas constitucionais não consentem que os cidadãos as invoquem pedindo aos tribunais o seu cumprimento só por si, pelo que pode haver quem afirme que os direitos que delas constam, máxime os direitos sociais, têm mais natureza de expectativas que de verdadeiros direitos subjetivos.

Em tese apresentada no 1º Encontro Brasileiro de Direitos Humanos sobre o Direito à Moradia, Fernando Abujamra Aith demonstra o problema enfrentado para assegurar a efetividade dos direitos sociais:

“Os Direitos individuais possuem muito mais respaldo jurídico e garantias judiciais efetivas do que os direitos sociais. Enquanto existem instrumentos como o Habeas Corpus, Mandado de Segurança, o princípio da legalidade, entre outros, destinados à garantia do cidadão contra arbitrariedades estatais, verificamos a absoluta falta de instrumentos e garantias jurídicas que protejam, com a mesma eficácia, os direitos sociais, culturais e econômicos. Enquanto os direitos civis e políticos exigem, basicamente, uma abstenção por parte do Estado, os direitos sociais exigem uma ação efetiva do Estado”.

Nesse contexto, tem-se que: “embora sejam verdadeiros deveres do Estado, a previsão dos direitos sociais, que no dizer de José Afonso da Silva ‘são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente’, tem limitada eficácia técnica”.

E isso ocorre, tristemente, com o direito à moradia, vez que sua principal função será de representar importante diretriz a orientar o Poder Público para implementação das políticas públicas para assegurar tal direito.

Vejamos alguns exemplos de como os governos têm implementado na prática sobre moradia. Alguns exemplos de ações concretas e alguns exemplos de legislação:

Ações concretas:

a) No Brasil:

1. Acordo entre as partes: Atingidos por hidrelétrica no sul do Brasil recebem compensação justa após processo participativo. O caso da implantação da Hidrelétrica de Itá demonstra a viabilidade de acordo entre as partes envolvidas para definir critérios de reassentamento e indenização financeira.
2. Mutirão: Reforma agrária inclui apoio para construir casas em Dom Tomás Balduíno, Brasil. 61 famílias conquistaram um assentamento conhecido como Comuna da Terra Dom Tomás Balduíno, em Franco da Rocha.
3. Urbanização: Moradores garantem restituição de suas casas após urbanização em Coroa do Meio, Brasil. 600 casas sobre palafitas foram restituídas após projeto de urbanização em Aracaju/Sergipe.
4. Bolsa-aluguel: Uma alternativa provisória de moradia em São Paulo, Brasil. Apoio ao deslocamento temporário por meio de subsídio financeiro.
5. Participação: Decisões sobre remoção em Sacadura Cabral, Brasil, envolveram a comunidade atingida. Estratégia participativa para selecionar famílias e definir critérios de reassentamento em Santo André.

b) No mundo:

ol>Aliança Internacional dos Habitantes: Campanha Despejo Zero. O objetivo é garantir o direito à habitação para todos, buscando alternativas dignas antes de qualquer remoção.Baltimore – Programa de Mudança de Habitação: Programa para famílias de baixa renda destinado a melhorar a mobilidade, oferecendo vouchers de habitação.Assembleia Mundial dos Habitantes: Fórum de debate organizado por movimentos de moradia na Cidade do México em 2000.China: Moradores rurais de áreas de expansão urbana recebem compensações em Hong Kong. O governo estabeleceu modos de compensação financeira e programas de emprego.

Alguns exemplos de legislação a respeito de moradia:

1. Bobigny: zona livre de despejo. Na França, uma série de medidas para proteger inquilinos incapazes de pagar aluguel devido à crise financeira.
2. Lei de Habitação no Canadá: O “Adequate, Accessible and Affordable Housing Act” estabelece o desenvolvimento de uma Estratégia Nacional de Habitação participativa.
3. Habitação de Interesse Social em El Salvador: Lei que detalha princípios e regras para iniciativas públicas relativas ao direito à habitação.
4. Brasil: Sistema Nacional de Habitação de Interesse Social. Instituído pela Lei Federal nº 11.124, de 16 de junho de 2005.
5. O Estatuto da Cidade: Lei nº 10.257/2001, aprovada para regulamentar os artigos 182 e 183 da Constituição Federal, visando à “função social das cidades”.

5 FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

Direito de morar

Ao longo do tempo e das transformações da sociedade, o conceito de propriedade tem sofrido profundas alterações, assim como a compreensão dos homens em relação ao poder que exerciam sobre as coisas.

Antigamente, a propriedade era compreendida em âmbito estritamente individual, tendo seu proprietário liberdade absoluta para fazer o que desejasse com os seus bens, direito esse exercido sem preocupação ou interesse social e coletivo.

Depois, a relação entre o bem e o proprietário deixou de ser vista como absoluta, passando a ser vista como uma relação entre um indivíduo e a sociedade, onde o proprietário tem a obrigação de usar seu bem sem desrespeitar os direitos coletivos. Nasce, então, a formulação da ideia acerca da função social da propriedade.

Nesse sentido, a propriedade, para ser juridicamente protegida, deve cumprir uma função social. Ante esse contexto, trago à colação as sábias palavras de Carlos Roberto Gonçalves (2006, p. 206) sobre o conceito de propriedade:

“[...] o conceito de propriedade, embora não aberto, há de ser necessariamente dinâmico. Deve-se reconhecer, nesse passo, que a garantia constitucional da propriedade está submetida a um imenso processo de relativização, sendo interpretada, fundamentalmente, de acordo com parâmetros fixados pela legislação ordinária.”

Perante a visão adotada, a propriedade deixa de ser um direito absoluto, ilimitado e perpétuo que tinha como base o direito de “usar, fruir e abusar da coisa” e passa a sofrer restrições para que seu uso favoreça a comunidade na qual se insere.

E foi neste sentido que as Constituições Federais passaram a proteger a propriedade. Com a Constituição Federal de 1934, inicia-se um novo conceito de propriedade; por previsão do seu artigo 113, o direito de propriedade não poderia ser exercido contra o interesse coletivo.

Esta compreensão sobre o princípio da função social trazido pela Constituição de 1934 foi mantida nas Constituições de 1937 e 1946. A Constituição Federal de 1967 realçou o tema da “função social da propriedade”, conservado, inclusive, na Emenda Constitucional de 1969.

Na Carta Magna de 1988, o direito à propriedade foi garantido enquanto direito fundamental em seu artigo 5º, inciso XXII, sendo um direito inviolável e essencial ao ser humano. Também foi atribuído ao direito de propriedade o interesse social, vez que no mesmo artigo, inciso XXIII, preleciona o seguinte: “a propriedade atenderá a sua função social”, ficando, portanto, condicionada à efetividade de sua função social.

Assim, no que tange à propriedade urbana, esta também deve cumprir sua função social. A Constituição Federal de 1988 regulamenta tal dever em seu artigo 182, determinando que o Município, através do Plano Diretor, é quem estabelece critérios para aplicação da função social da propriedade urbana.

“Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.[...] § 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. [...].”

O Brasil, inserido neste contexto, criou o Ministério das Cidades; os governos municipais têm se empenhado na implantação de projetos de regularização fundiária e na elaboração de planos diretores. E, no ano de 2001, sobreveio o Estatuto da Cidade, Lei Federal nº 10.257, que trouxe uma série de instrumentos jurídicos para serem utilizados na gestão das cidades.

A regularização fundiária como política de habitação social

Para fazer uma análise sobre a regularização fundiária como política de habitação social, é necessário falar um pouco sobre o surgimento do Estatuto da Cidade.

A Constituição Federal de 1988 redefiniu a estrutura administrativa delegando competências aos entes federados, dentre as quais aos Municípios. De acordo com seu artigo 23, é competência da União, Estados e Municípios a “promoção e implementação de programas para construções de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico” (inciso IX), bem como o “combate às causas da pobreza e os fatores de marginalização” (inciso X).

Em Nossa Lei Maior, os artigos 182 e 183 destinam-se ao tratamento “Da Política Urbana”, onde o constituinte tem a intenção de colocar fim às desigualdades criadas pela política de urbanização brasileira adotada até então.

Atualmente, tem-se que a propriedade é regulamentada pelo Plano Diretor de cada Município, que lhe dá forma, determinando as possibilidades de uso e ocupação do solo segundo critérios estabelecidos pelo Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2001).

E, como já salientado, o direito à moradia foi incluído no texto constitucional por força da Emenda Constitucional nº 26/2000, que alterou a redação original do artigo 6º da Constituição Federal de 1988, atribuindo a ele status de direito social.

Nesse diapasão, para regulamentar o capítulo da política urbana, bem como assegurar formas de garantir o direito à moradia, o Estatuto da Cidade fez surgir diversas formas de intervenção do Poder Público sobre o patrimônio particular, assim como sobre as próprias cidades.

A Lei nº 10.257/2001 regulamenta uma série de instrumentos jurídicos e urbanísticos, reafirmando o papel central do Plano Diretor como eixo principal da regulação urbanística das cidades, garantindo o pleno desenvolvimento das funções sociais da propriedade urbana e permitindo aos Municípios a adoção de instrumentos necessários para a urbanização e a legalização dos assentamentos.