Direito e Moral: Teorias e Distinções Fundamentais

Direito e Moral: Distinção quanto ao Conteúdo

Teoria de Thomasius (1655-1728)

Um jurista alemão, Thomasius, procurou apresentar uma diferenciação prática entre Direito e Moral, com uma delimitação entre o que chamou de foro íntimo e foro externo. Segundo ele, o Direito só devia cuidar da ação humana depois de exteriorizada; sua área ficava limitada ao foro externo. A Moral, pelo contrário, dizia respeito àquilo que se processa no plano da consciência; enquanto uma ação se desenrola no foro íntimo, não poderia haver interferência de ninguém. Em suma, o Direito rege as ações exteriores do homem, enquanto a Moral cuida das ações íntimas, não havendo possibilidade de invasão recíproca nos seus campos.

Crítica: A teoria de Thomasius correspondia a uma aspiração da época, ou seja, a liberdade de pensamento e de consciência recebia através dela a tutela desejada, subtraindo a questão da esfera de competência do Estado. Contudo, a separação total entre Direito e Moral forma dois mundos desvinculados. O fato demonstra um radicalismo que é objeto de justas críticas. Com efeito, se o Direito só aprecia a ação enquanto projetada no plano social, uma vez que não cuida do homem isolado, mas do homem enquanto membro de uma comunidade, não é exato dizer que não leva em conta o mundo da intenção, o elemento intencional.

Em muitas situações, o foro íntimo é importante para o Direito:

• No Direito Penal, por exemplo, para a configuração do crime doloso e culposo, examina-se a intenção do agente;
• No Direito Civil, a anulabilidade dos atos jurídicos está ligada, em grande parte, ao exame da intenção (dolo, erro, coação ou fraude).

Por outro lado, a Moral não se satisfaz somente com a boa intenção; ela exige a prática do bem.

Teoria do Mínimo Ético (Georg Jellinek, 1851-1911)

Segundo esta teoria, o Direito representa apenas o mínimo de preceitos morais necessários para que a sociedade possa sobreviver. Dizem seus adeptos que a Moral, em regra, é cumprida de maneira espontânea; mas como as violações são inevitáveis, é indispensável que um mínimo ético seja declarado obrigatório e armado de força para se fazer cumprir, impedindo assim a transgressão daqueles dispositivos que a comunidade considerar necessários à paz social. A teoria pode ser representada através da imagem de dois círculos concêntricos, sendo o círculo maior o da Moral, e o círculo menor o do Direito.

Crítica: Segundo a Teoria do Mínimo Ético, o Direito está implantado por inteiro no campo da Moral; não é algo diverso, mas uma parte da Moral, armada de garantias específicas; consequentemente, todas as normas jurídicas se contêm no plano moral. Ora, na realidade, nem tudo que é jurídico é moral. Existem atos juridicamente lícitos que não o são do ponto de vista moral, são imorais; como também existe o que é apenas amoral, ou indiferente à Moral.

Como exemplo dos primeiros, Miguel Reale traz o de uma sociedade comercial de dois sócios, na qual um deles se dedica, de corpo e alma, aos objetivos da empresa, enquanto o outro repousa no trabalho alheio, prestando, de longe em longe, uma rala colaboração para fazer jus aos lucros sociais; se o contrato social estabelecer para cada sócio uma compensação igual, ambos receberão o mesmo quinhão; isso é moral? Quanto aos segundos, no Direito existem normas puramente técnicas, indiferentes à Moral; por exemplo, uma regra de trânsito (mão direita), e que estabelece determinado prazo para a prática de um ato; se amanhã o legislador optar pela mão esquerda ou pelo prazo de 20 dias em vez de 15, isso não influiria no campo moral.

Teoria dos Círculos Secantes (Claude Du Pasquier)

Segundo Du Pasquier, Direito e Moral possuem um campo de competência comum e, ao mesmo tempo, uma área particular independente. A representação das suas relações é a de dois círculos secantes.

Conclusão: A teoria consiste em distinguir Direito de Moral sem, no entanto, separá-los. Direito e Moral, afirmou Giorgio Del Vecchio (1878-1970), são conceitos que se distinguem, mas não se separam.

Não Confundir:

1. Porque há problemas jurídicos estranhos à ordem moral, como a existência de razões puramente técnicas resolvendo questões de caráter jurídico (normas técnicas).
2. Porque sempre haverá relações que se realizam à sombra da lei e que contrariam a Moral, por mais que os homens se esforcem para que o Direito tutele somente o lícito moral.
3. Há assuntos da alçada exclusiva da Moral, como a atitude de gratidão para com um benfeitor.

Não Separar:

1. Porque há um campo comum em que Direito e Moral coexistem; uma área comum que contém regras que, concomitantemente, apresentam qualidade jurídica e caráter moral; ou seja, há um grande número de questões sociais que se incluem, ao mesmo tempo, nos dois setores, como a assistência devida aos ascendentes, que é um preceito de ordem jurídica e, simultaneamente, de ordem moral. É interessante notar como os grandes preceitos morais são também preceitos jurídicos, e preceitos morais de hoje poderão transformar-se em novos preceitos jurídicos amanhã.
2. Porque o foro íntimo é de importância para o Direito. Se o caráter de exterioridade, de tanta serventia para os fins do Direito, é de pouca monta para a Moral, não podemos, todavia, cair no simplismo de afirmar, como Thomasius, que o Direito se ocupa da exterioridade do comportamento regulamentado e a Moral da interioridade.

Assim, na hipótese em que se trata de pronunciar-se sobre a validade de um negócio jurídico, o elemento da interioridade é apreciado pelo Direito, pelo menos nos seus sinais visíveis de manifestação. Seria absurdo, por exemplo, o Direito deixar totalmente de lado o elemento interno e declarar válido um contrato concluído entre dois loucos (incapazes). Ainda mais quando se trata de punir o autor de um ato, hipótese em que o Direito sente a necessidade de investigar mais o ânimo do sujeito, para medir a sua culpabilidade. Para medir o grau de culpa, o Direito olha e perscruta a intencionalidade, indaga das intenções e da vontade que o moveram e determinaram quando do crime.

Paulo Nader bem sintetiza o assunto: enquanto a Moral se preocupa com a vida interior das pessoas, com a consciência, julgando os atos exteriores apenas como meio de aferir a intencionalidade, o Direito cuida das ações humanas em primeiro plano e, em função destas, quando necessário, investiga o animus do agente. E conclui: Direito e Moral são instrumentos de controle social que não se excluem, antes, se completam e mutuamente se influenciam.