Direito Público vs. Privado e Fontes do Direito

Direito Público e Direito Privado

Observa-se que o Direito Nacional, assim como o Internacional, se desdobra em dois grandes ramos: o Direito Público e o Direito Privado.

Direito Público

O Direito Público disciplina os interesses gerais da coletividade e se caracteriza pela imperatividade de suas normas, que não podem ser afastadas por convenção dos particulares. Exemplo: Empregado e Patrão celebram um contrato de trabalho, convencionando que o primeiro ganhará 1/2 do salário mínimo, visto que não tem mulher nem filhos. É válido o acordo? Obviamente, não. O patrão terá que pagar de qualquer forma o salário mínimo, por se tratar de uma norma de ordem pública, de proteção ao trabalhador.

Direito Privado

Já o Direito Privado versa sobre as relações dos indivíduos entre si, tendo na supletividade de seus preceitos a nota característica, isto é, vigora apenas enquanto a vontade dos interessados não disponha de modo diferente do previsto pelo legislador. Por exemplo: Peço emprestadas 20 sacas de arroz. O art. 1.256 do Código Civil diz que sou obrigado a retribuir coisas do mesmo gênero, qualidade e quantidade. No entanto, quem me emprestou aceita que eu faça a devolução com sacas de milho. É válido o acordo? Sim, porque aqui estamos no terreno do Direito Privado, onde o particular pode exigir ou deixar de exigir o cumprimento da lei. A lei lhe dá a faculdade de agir, ou o direito subjetivo de agir, deixando-lhe, porém, a iniciativa da ação.

Ramos do Direito

O primeiro dos ramos do Direito Público interno é o Direito Constitucional (tem por objeto fixar a estrutura do Estado e estabelecer os direitos fundamentais da pessoa humana). Pertencem, ainda, ao Direito Público interno:

• Direito Administrativo (estabelece os preceitos relativos à administração da coisa pública);
• Direito Penal (define as condutas criminosas, visando preveni-las e reprimi-las);
• Direito Financeiro (cuida da organização das finanças do Estado);
• Direito Processual Civil e Penal (tratam da distribuição da Justiça, regulando o processamento das ações perante o Poder Judiciário);
• Direito Trabalhista (tem por objeto reger as relações de trabalho subordinado).

O Direito Privado, por seu turno, compreende:

• Direito Civil (regula os direitos e obrigações de ordem privada concernentes às pessoas, aos bens e às suas relações);
• Direito Comercial (regula a profissão dos comerciantes, seus atos e contratos) (35/36 de Max & Edis).

Fontes do Direito

Quando falamos de fontes do Direito, queremos nos referir às nascentes, aos mananciais do Direito, ou seja, os meios pelos quais se formam as regras jurídicas.

Fontes Diretas e Indiretas

Fontes diretas ou imediatas são aquelas que, por si sós, pela sua própria força, são suficientes para gerar a regra jurídica. São a lei e o costume.

Fontes indiretas ou mediatas são as que não têm tal virtude, porém encaminham os espíritos, mais cedo ou mais tarde, à elaboração da norma. São a doutrina e a jurisprudência.

Vejamos, resumidamente, cada uma.

a) Lei

Para dirimir uma questão submetida à apreciação do Poder Judiciário, a primeira fonte de que se lança mão é a lei. Em países como o nosso, em que o Direito é escrito, a lei assume papel de suma importância, figurando como a principal fonte do Direito. Dela trataremos, mais detidamente, no capítulo pertinente ao processo legislativo. "Lei é uma regra geral, que, emanando de autoridade competente, é imposta coativamente à obediência de todos”. (Analisar a Lei Complementar nº 95, de 26.02.98).

Com efeito, caracteriza-se por ser uma norma dotada de generalidade, dirigindo-se a todos os membros da coletividade, sem exclusão de ninguém. O Poder competente para editá-la é o Legislativo, conquanto, entre nós, em casos excepcionais, ditados pela urgência e relevância da matéria, possa também o Presidente da República editar medidas provisórias, com força de lei (CF, art. 62).

Por fim, é ela provida de coação, visando tornar o preceito inviolável. Regra jurídica sem coação, disse Jhering, é uma contradição em si, um fogo que não queima, uma luz que não alumia.

Costume

As leis escritas não compreendem todo o Direito. Há normas costumeiras, também chamadas consuetudinárias, que obrigam, igualmente, ainda que não constem de preceitos votados por órgãos competentes.

Realmente, havendo lacuna na lei, não se segue que lacunosa seja a ordem jurídica, e então a questão será resolvida mediante recurso aos costumes, segunda fonte imediata do Direito.

A obediência a uma conduta por parte de uma coletividade configura um uso. A reiteração desse uso forma o costume, que, na lição de Vicente Ráo, vem a ser a regra de conduta criada espontaneamente pela consciência comum do povo, que a observa por modo constante e uniforme, e sob a convicção de corresponder a uma necessidade jurídica.³ Ou, como obtempera João Franzen de Lima, é o produto de uma elaboração entre os homens. (37/38 de Max & Edis).

O emprego de uma determinada regra para regular determinada situação, desde que se repita reiteradamente, quando igual situação se apresente de novo. Enquanto o costume é espontâneo e se expressa oralmente, a lei dimana de um órgão do Estado (O Legislativo), através de um processo próprio de elaboração, e se expressa por fórmula escrita. Essas as principais diferenças entre eles.

c) Doutrina

É o conjunto de investigações e reflexões teóricas e princípios metodicamente expostos, analisados e sustentados pelos autores, tratadistas, jurisconsultos, no estudo das leis. É fonte indireta do Direito. Como salienta Caio Mário da Silva Pereira, “em determinadas fases da cultura jurídica, sobressaem escritores, a cujos trabalhos todos recorrem e de tal forma que as suas opiniões se convertem em preceitos obrigatórios. No século passado e no começo deste, os livros de Lafayette, Teixeira de Freitas, Ribas, Coelho Rodrigues, tiveram esse prestígio: citados pelos juízes, fundamentavam as decisões. Também Clóvis Beviláqua em nosso tempo".

d) Jurisprudência

Prudência do Direito. São regras gerais que se extraem das reiteradas decisões dos tribunais num mesmo sentido, numa mesma direção interpretativa. Sempre que uma questão é decidida reiteradamente no mesmo modo surge a jurisprudência. É uma fonte indireta do Direito. Não vincula o juiz, mas costuma dar-lhe importantes subsídios na solução de cada caso. Um exemplo concreto ajudará a elucidar o valor da jurisprudência na formação do Direito.

Antigamente, não tinha a concubina qualquer Direito reconhecido pelo nosso ordenamento jurídico. Longa série de julgados alterou, todavia, tal situação, e hoje, embora não o diga expressamente a lei, já se reconhece a ela o direito à remuneração de seus serviços de valor econômico e à sua parte no adquirido pelo esforço comum (RT 450/206, 483/195 etc.).

Aliás, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica neste sentido, cuja Súmula 380 dispõe: "Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum". E sob o influxo dessa jurisprudência, começou a concubina a adquirir em nossa legislação alguns direitos (pode ser inscrita como dependente do companheiro na esfera previdenciária e junto ao imposto de renda; tem, segundo a Lei 6.015, de 31.12.1973, o direito de incluir em seu nome o patrimônio de seu companheiro), que desaguaram na regra contida no art. 226, § 3.°, da atual Constituição, que reconheceu como entidade familiar, para efeito da proteção do Estado, a união estável entre o homem e a mulher. (38 a 41 de Max & Edis).