Direitos Fundamentais: Positivismo e Pós-Positivismo

Conceito:

São direitos reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de um determinado Estado, ou seja, caráter nacional (âmbito interno), através de sua constituição de valores inerentes à condição humana. Pode-se dizer que estes direitos decorrem de um referencial de dignidade humana, cabendo ao Estado o seu desdobramento. São cláusulas pétreas de eficácia imediata. São direitos fundamentais: direitos individuais e coletivos; direitos sociais (educação, saúde, trabalho, lazer, previdência social, segurança); direitos políticos; da nacionalidade.

São dotados de:

• Historicidade - diz respeito ao seu nascimento, modificação e desaparecimento no tempo;
• Inalienabilidade - Impossibilidade de negociação dos mesmos;
• Imprescritibilidade - podem ser exercidos ou reclamados a qualquer tempo, não havendo lapso temporal que limite sua exigibilidade;
• Irrenunciabilidade - o cidadão não pode renunciar (abrir mão);
• Inviolabilidade - Não podem ser desrespeitados;
• Relatividade - Variam no tempo e espaço, podendo ceder diante de outros direitos.

Processo de transição do positivismo para o pós-positivismo:

A visão obtida pelos direitos fundamentais foi de fundamental importância para que houvesse uma superação de um modelo positivista jurídico para um pós-positivista.

O Positivismo Jurídico considerava que somente seria direito aquilo que é posto pelo Estado, ou seja, reconhecia tão somente a "letra fria da lei". A lei como fonte mais importante do direito, instaurando a ideia de submissão de todas as demais fontes e manifestações jurídicas aos domínios da lei. Assim, a ética, a moral e os princípios eram sempre esquecidos. E o direito era independente da vontade de Deus, da natureza ou da razão.

Isto fez com que houvesse uma supremacia parlamentar legitimada e revestida de poder para definir o direito. Todo este processo resultou em uma valorização de aspectos formais em relação ao conteúdo do direito, promovendo, dentre outras consequências, uma separação entre direito e moral.

Com o passar dos tempos, ficou evidenciado o desvirtuamento do regime positivista com a instauração do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha, que tratavam de regimes de governo que, sob a proteção da lei, promoveram a barbárie, considerando como justas as guerras de ocupações, genocídios, etc. Após a derrota desses regimes totalitaristas e após a Segunda Guerra Mundial, os valores morais começam a se unir novamente com o direito, dando espaço para o surgimento dos ideais pós-positivistas.

Pós-positivismo (relação entre direito fundamental e moralidade):

No pós-positivismo, há uma compreensão do Direito muito além da "letra fria da lei", porém sem desprezar o direito positivo. Trata-se de uma leitura ética e moral do Direito, considerando assim que é a leitura adequada para regular o bom convívio social. No pós-positivismo, além de haver a limitação do poder do governante, também ocorre o surgimento do conceito de direito fundamental, tendo como base uma preocupação com a dignidade da pessoa humana, promovendo, desse modo, a aproximação do Direito aos princípios, à moralidade. Com isso, o poder judiciário ganha espaço diante do legislativo e desenvolve amplamente a noção de jurisdição constitucional, possibilitando que juízes e tribunais decidam eventualmente de forma contrária à vontade da maioria.

A Sintonia brasileira com o modelo europeu (em termos de constitucionalismo) é positiva ou negativa?

O pós-positivismo no Brasil ganha espaço sobretudo a partir da Constituição de 1988. O processo que resultou na afirmação pós-positivista do nosso país é, de certa forma, semelhante ao da Europa. O pós-positivismo nasce assim no contexto germânico a partir de uma rejeição de tudo que lembrasse as práticas nazistas. Espalha-se pela Itália como rejeição ao regime de Mussolini e, posteriormente, à Península Ibérica após o regime de Franco e Salazar em Portugal e na Espanha. Como é possível perceber, existe uma vinculação entre a afirmação de uma dimensão moral do direito através das constituições e dos direitos fundamentais como o repúdio de toda e qualquer prática totalitarista ou autoritária.

No Brasil, o modelo Europeu ganha força a partir do terreno oferecido pelo fim do regime militar, e com isso o surgimento de uma nova constituição. A partir de 1988, temos assim uma constituição nitidamente comprometida com a moralidade do direito, numa clara vinculação ao debate pós-positivista Europeu.

São indicativos constitucionais do compromisso brasileiro com a dignidade humana: o amplo catálogo de direitos fundamentais evidenciados no título II da Constituição Federal; a atribuição de relevantes prerrogativas para o STF mediante reestruturação da jurisdição constitucional do Brasil e o fortalecimento do controle concentrado (ADIN, ADPF, ADC, etc.); definição ideológica de um pacto constitucional situado entre o modelo liberal do estado e o modelo social. Como resultado, podemos afirmar que o Brasil encontra-se em sintonia com o debate Europeu em torno dos direitos fundamentais. Esta sintonia trouxe aspectos positivos para o constitucionalismo brasileiro, uma vez que houve a criação de dispositivos constitucionais para bloquear golpes de qualquer natureza, repudiando qualquer experiência autoritária ou totalitária. Com a nova constituição, o direito maior de um cidadão que vive em uma democracia foi conquistado.

Colisão de Direitos Fundamentais:

Partindo do pressuposto de que não existe hierarquia entre as diversas normas constitucionais, não há conflito entre as normas constitucionais no plano normativo. Por exemplo, não existe conflito entre as normas que garantem o direito à liberdade de imprensa e o direito à intimidade e Direitos da personalidade. O que pode ocorrer é que a incidência delas sobre uma dada situação gere uma colisão entre os direitos fundamentais.

Conforme Canotilho, "existe colisão autêntica de direitos fundamentais quando o exercício de um direito fundamental colide com o exercício do direito fundamental por parte de outro titular."

Considerando que não existem direitos fundamentais absolutos, para resolver uma colisão entre direitos fundamentais é necessário proceder à compatibilização entre os mesmos. Isso pode ser feito mediante o emprego do princípio da proporcionalidade, ou mediante o emprego da concordância prática. Com a aplicação da concordância prática, pode ocorrer o exercício conjugado dos direitos fundamentais com a redução do âmbito de aplicação de ambos (colisão com redução bilateral) ou, caso não seja possível a aplicação da primeira técnica, o também exercício conjugado destes através da relativização de apenas um deles (colisão com redução unilateral). Pode acontecer ainda que a realização concomitante dos direitos em colisão torne-se impossível, pois o exercício de um deles exclui o de outro, ocorrendo então a colisão exclude.