Dolo Eventual e Culpa Consciente: Análise no Direito Penal

1. Adequação do Sistema de Sanções em Fraude Repetida

Artigo 164 COT: Quando foram proferidas várias condenações contra o mesmo arguido, os tribunais, ao proferir sentenças após as primeiras condenações, não podem considerar circunstâncias que, por acumulação de processos, não puderam ser levadas em conta. Devem também ajustar a pena de modo que a escala das sanções não seja superior ao que corresponderia aos crimes em conjunto.
Sempre que o parágrafo anterior se aplicar, o tribunal que proferir a condenação subsequente poderá modificar, de ofício ou a pedido dos afetados, a fim de se adaptar às disposições nele contidas.

Há três aspectos a considerar:

1. As decisões subsequentes não podem considerar a alteração das circunstâncias de responsabilidade que não puderam ser levadas em conta em um processo cumulativo (caso fosse possível acumular os dois processos e, não sendo possível a aplicação do processo sumaríssimo, não seriam elegíveis para a redução do Art. 11, N.º 9, que, no novo julgamento, foi confirmada apenas porque é um processo abreviado).
2. A pena no novo julgamento, considerando a extinção do primeiro processo (em um exercício mental), não pode exceder, como um todo, a pena que corresponderia caso todos os fatos tivessem sido julgados em um único processo (haverá duas penas principais, uma para o primeiro processo e outra para o processo posterior).
3. O tribunal que proferir a decisão subsequente tem o direito de adaptar e modificar a sentença, de modo que, somada à do primeiro processo, não exceda o que teria sido apropriado se fosse um único processo (sendo modificada apenas a segunda parte para se adaptar).

2. Aplicação das Regras em Casos de Reiteração

A) Segundo Julgamento da Pena (primeiro julgamento condenado à prisão maior em grau mínimo):

• Pena legal (CP 468, 467): prisão em seu grau máximo.
• Reiteração (CPP 351) aumenta 1 ou 2 graus (mínimo, médio, p. maior grau).
• Art. 11, N.º 6 e N.º 9 CP: um grau menor (prisão em grau mínimo: Art. 67, inc. 4 CP é opcional para menores, extensão do mal produzido, 40 pessoas, valores...).

B) Pena em Processo Cumulativo:

• Pena legal (CP 468, 467): presídio menor.
• Reiteração (CPP 351) é aumentada em 2 graus (42 fraudes consumadas, frustradas, tentativa 1).
• Art. 11, N.º 6 compensa Art. 12, N.º 7 CP.
• Art. 11, N.º 9 inaplicável porque está em processo sumaríssimo (CPP 407, inc. 3).
• Sem modificar circunstâncias: prisão maior média.

3. Conclusão sobre a Adequação da Pena

Portanto, a pena no segundo julgamento, em prisão maior em grau mínimo (5 anos e 1 dia a 10 anos, aplicado ao máximo -10, pela extensão do mal, 42 pessoas, a maioria idosas), não deve exceder o que seria aplicável caso tivesse sido imposta por todos os fatos ilegais do processo.

4. O Exercício do Artigo 164 do COT

O exercício exigido pelo Artigo 164 do COT é adaptar a pena no segundo processo, de modo que, somada à pena imposta no primeiro julgamento, não exceda o resultado que teria sido obtido se todos os crimes tivessem sido julgados em uma única causa. O legislador não impõe a unificação de sanções como na técnica do antigo Art. 160 (hoje revogado pela Lei 19.708 de 2001, que previa a unificação das penas), onde o acúmulo era necessário. Hoje, há um acúmulo processual; são dois processos distintos que devem ser concluídos com penas diferentes, cada um com a sanção adequada, com a devida adequação da pena no segundo processo, na forma descrita.

Objetivo e Função do Direito Penal: Dolo Eventual e Culpa Consciente

Vivian R. Bullemore^*, João R. R. MacKinnon^**

Conteúdo:

1. O Objetivo e a Função do Direito Penal
2. Papel do Direito Penal e Teorias da Pena
3. O Elemento Central do Tipo Subjetivo dos Crimes Dolosos: O Dolo
4. Adequação Típica e a Comissão de Crimes Culposos
5. Critérios de Distinção entre Dolo Eventual e Culpa Consciente
6. O Problema
   1. Adaptação dos Conceitos de Forma e Função
   2. Critérios para uma Solução: Desvalor da Ação e do Resultado

Introdução

Para abordar um assunto sob este título, é preciso primeiro referir-se aos problemas da ordem e da função do direito penal e da punição, e, em seguida, delinear os aspectos sistemáticos do tipo subjetivo do crime doloso e, com um pouco mais de detalhes, um alinhamento típico dos crimes dolosos em geral. Então, voltamo-nos para a análise dos elementos necessários para fazer as distinções que oferecemos como solução.

1. O Fim e o Papel do Direito Penal¹

O Direito Penal, não contestado na doutrina, busca um fim para a proteção, embora não haja consenso sobre a questão do que deve ser protegido. Discute-se se o objetivo do direito penal é proteger os bens jurídicos ou a proteção (da força) do sistema jurídico. No entanto, deve ser reconhecido que esta abordagem oferece nuances. Assim, existe um setor doutrinário que considera que o direito penal visa proteger direitos fundamentais e a proteção jurídica como um objetivo secundário da aplicação da regra, como defende o professor da Universidade Autônoma de Madri, Rafael Alcácer Guirao², e outro setor doutrinário importante também acredita que visa proteger bens jurídicos mediatamente, "na proteção imediata do sistema legal que opera em termos de duração média", como sugerido por Hans Welzel³.

Para entender esses conceitos, devemos fazer algumas distinções preliminares. Quando nos referimos ao fim da lei penal, entendemos que ela responde à pergunta de por que se deve punir, ou por que não deve haver punição. Ou seja, nos referimos à ordem de palavras para indicar efeitos de regulamentação, como distinguir entre fins didáticos. Para eles, em vez de responder à pergunta do que é a punição ou por que existe uma sanção, isto é, históricas ou sociológicas, podemos usar a palavra função. Esta distinção, que evita cair na confusão entre o ser e o dever ser do direito penal e da punição, permite-nos distinguir uma questão empírica ou de evento (função) de uma axiológica (finalidade). Isso distingue as doutrinas da justificação (o fim) das teorias de explicação (função) dentro do significado atribuído por Ferrajoli⁴, criticando a confusão habitual da doutrina ao abordar estas questões. Assim, entendemos que muitas vezes, quando a doutrina fala do fim da lei penal, refere-se às suas funções, e vice-versa.

Por exemplo, os que defendem as teorias sociológicas da pena, apresentando-se como doutrinas de justificação, atuam na chamada falácia naturalista, o que leva à derivação do 'dever ser' do 'ser' em violação da chamada Lei de Hume, segundo a qual nenhuma conclusão prescritiva ou moral pode ser logicamente derivada de premissas descritivas ou factuais, e vice-versa.

Assim, resumidamente, pode-se distinguir as seguintes alternativas:

• a. Do ponto de vista retributivo do fim da pena, seria a resposta para "por que se deve punir?"; e do ponto de vista preventivo do fim da pena, seria a resposta para "para que punir?".
• b. Em contrapartida, do ponto de vista retributivo da função da pena, seria a resposta para a questão "o que é a pena?"; e do ponto de vista da função preventiva da pena, seria a resposta para "para que serve a pena?".

Esta classificação é esclarecedora, pois, como vimos, a retribuição é um olhar para trás (o porquê, ou a função metafísica), e a prevenção é um olhar para o futuro (o para quê, ou função de utilidade social). Esta última é a razão que normalmente é relacionada por alguns autores, erroneamente, com os conceitos de prevenção, identificando-os.

2. Papel do Direito Penal e Teoria da Sanção

A primeira questão a ser abordada pelo estudo do direito penal em vigor é a que diz respeito ao papel das normas nele. Esta é uma resposta para a pergunta: por que ou o que define a sociedade organizada no estado de um conjunto de regras que ameaçam a execução de uma sentença à execução de certos comportamentos? Nesse sentido, o papel do direito penal e das teorias da pena estão intimamente relacionados: toda a teoria da punição é uma teoria do papel do direito penal. De forma simplificada no pensamento clássico, e tendo em conta as observações feitas acima, existem duas linhas de pensamento que buscam uma resposta a estas perguntas: por um lado, argumenta-se que o direito penal tem uma base metafísica, ou seja, a realização de um ideal de justiça (retribuição), e em segundo lugar, que o direito penal tem uma função social (utilitária), caracterizada pela prevenção da criminalidade, a fim de proteger determinados interesses sociais reconhecidos pelo direito positivo (bens jurídicos).

O papel do direito penal está, por sua vez, ligado a uma concepção muito estreita de legitimidade. Se considerada uma função de (auto) do Estado para executar certos ideais de justiça, o direito penal é entendido como uma ferramenta para o valor da justiça. Pelo contrário, se entendermos que a justiça, neste sentido, não leva a uma função de estado, far-se-á uso de outros conceitos do direito penal nos quais ele será entendido de forma diferente. Normalmente, neste caso, justificando o direito penal como instrumento socialmente útil, o valor atribuído a essas funções será a base de legitimidade.

Atualmente, a história do direito penal é expressa na tentativa de sintetizar as duas posições antagônicas. O critério utilitarista (utilidade social) é aceito na medida em que mitiga o rigor do princípio da justiça. Por exemplo, quando suportados com intensidade variável, de acordo com as leis, o agravamento das penas para infratores reincidentes e habituais, não há lugar, em geral, para o período indeterminado.

As respostas sobre a natureza da sentença foram formuladas como as teorias da pena. No entanto, deve notar-se que as teorias de punição são tão somente na medida em que o termo teoria é tomado de forma ampla.

Dada a confusão de muitos autores entre os conceitos de função e finalidade de ambos, da lei penal como punição, e entre retribuição e prevenção, para alocar normalmente (e de forma errada) o prazo para retribuição, e o termo função para prevenção, devemos examinar com cuidado cada uma das criações que muitas vezes aparentemente confundem conceitos na busca de legitimidade.

Assim, as teorias da pena devem corresponder à seguinte questão: em que condições é uma aplicação legítima de uma sanção?

3. O Elemento Central do Tipo Subjetivo dos Crimes Dolosos: O Dolo⁵

Antes que se possa responder à pergunta que formulamos no final do capítulo anterior, é preciso rever alguns conceitos da comissão de criminalidade dolosa. Como uma primeira aproximação, observa-se preliminarmente que uma ação típica pode ser executada com dolo ou por erro, não tanto pelas disposições da vontade, porque são incompatíveis.

O dolo em matéria penal é muito diferente da fraude em matéria civil. Primeiro, o dolo criminoso é um conceito neutro, sinônimo, simplesmente, do objetivo implícito no ato (ou omissão) típico, que é julgado em relação aos motivos de justificação (o ponto de vista da ilicitude) e em relação à culpabilidade do sujeito pela sua conduta (tentativa de culpa), enquanto a fraude civil é sempre sinônimo de má intenção, com o objetivo de inferir dano ou prejuízo a outro. Em segundo lugar, quanto à pena, o dolo pode ser não só direto, mas também indireto ou eventual, classificação que não existe em matéria civil. Finalmente, o dolo criminoso pode ser direcionado para o cometimento de diversos atos típicos contra vários bens jurídicos, em circunstâncias em que a fraude civil é direcionada apenas a danos (patrimoniais) ou lesões (à honra das pessoas). As maiores oportunidades para a confusão geralmente ocorrem em matéria contratual com a fraude (civil) como um vício de consentimento, o que, na maioria dos casos, resulta em um dolo criminoso.

O dolo pode ser definido como o conhecimento dos elementos objetivos do tipo e a vontade de sua realização. Isto é, simplesmente, o conhecimento e a vontade de realização.

Do exposto, distingue-se o elemento cognitivo do elemento volitivo do dolo.

No estudo do elemento cognitivo do dolo, há duas questões importantes: primeiro, o que nos interessa é o conhecimento do conteúdo dos fatos e deve-se também destacar o problema do erro de tipo.

3.1. Conteúdo do Conhecimento

Em termos de conhecimento do conteúdo dos fatos, ele deve ser completo, tanto para estender os elementos do tipo objetivo quanto as circunstâncias de alteração de responsabilidade.

Em termos de sua intensidade, não há um conhecimento jurídico profundo que ofenderia apenas os advogados, mas, como observado por Mezger, uma avaliação paralela na área do profano. Ou seja, apenas o conhecimento do leigo. Com relação à intensidade de conhecimento, não é necessário que todos os elementos estejam, na expressão de Bacigalupo, no centro do foco da consciência do autor; é suficiente que tenham sido percebidos pelo autor, por exemplo, a expressão "durante a noite no deserto" ou "no lugar de exercício de um culto".

Quanto ao momento do conhecimento dos elementos do tipo objetivo, deve ser atual, ser exigido agora; o conhecimento prévio que o autor tenha tido e depois esquecido é irrelevante neste espaço. O conhecimento adquirido pelo autor após a conclusão do fato, ou o dolo subsequente (*dolo subsequens*), também é irrelevante; um fato não doloso não se torna doloso.

3.2. Tipos de Dolo

Do ponto de vista do elemento de vontade, o dolo suporta uma tríplice classificação tradicional: dolo direto, dolo indireto e dolo eventual.

• a. O dolo direto é caracterizado pelo fato de que a pessoa sabe o que faz e quer o que faz. A verificação do resultado típico é exatamente o objetivo do sujeito ativo. Pedro sabe que, ao apontar a arma para matar João, quer fazê-lo e o faz.
• b. O dolo indireto, também conhecido como de consequências necessárias ou de segundo grau, é uma espécie de dolo direto, caracterizado pelo fato de não ser especificamente orientado ao resultado comportamental, mas este é realizado, sabendo que o resultado é consequência certa e inevitável dele. Pedro quer matar João e coloca uma bomba no voo que o levaria. Pedro agiu com dolo indireto em relação à morte das duzentas pessoas que acompanhavam João nesta viagem, pois as considera consequências necessárias para o efeito.
• c. O dolo eventual reflete uma completa indiferença quanto à possibilidade de que o resultado típico seja ou não produzido como resultado da ação. Ressalta-se que a diferença essencial entre o dolo direto e o dolo eventual é possível tanto no aspecto cognitivo quanto no volitivo. No caso de dolo eventual, o sujeito representa o resultado como possível, mas isso não o impede de levar a cabo sua ação, realizada com indiferença a esse resultado.

Se o conhecimento dos elementos factuais do crime é imperfeito, é impossível que a pessoa realmente queira a verificação do crime, em uma lei estritamente penal, onde a vontade importará um movimento eficiente, a fim de alcançar um objetivo específico. Se João quer queimar a casa de Pedro para receber o seguro, e a incendeia sem poder verificar se Pedro realmente está nela, age com dolo eventual em relação à verificação do crime de homicídio, que também é possível. A possibilidade de verificação de processos penais, a partir, por exemplo, do conhecimento imperfeito das circunstâncias de fato, permite-nos estabelecer a existência de dolo eventual em um caso. Na verdade, ele nunca aparece como um objetivo final que exija a vontade do sujeito e não é suscetível, o evento, como tal, se desejado pelo agente. O objetivo da conduta do agente não se encontra nessa relação meios-fim clássica no que diz respeito à verificação da meta, o que caracteriza o dolo direto. Normalmente, esse comportamento está relacionado ao meio com um outro objetivo (por exemplo, o seguro a cobrar), mas não sobre o delito eventualmente verificável.

Por conseguinte, podemos dizer que a diferença radical entre o dolo direto e o dolo eventual é que na primeira a verificação do resultado típico é o objetivo da vontade do sujeito e sua conduta é o meio escolhido para tais testes, enquanto na verificação de dolo eventual do crime é uma consequência previsível da conduta do agente, mas que não é expressamente perseguida pelo agente, de modo que seu comportamento não é um método utilizado para se chegar a essa verificação, mas um meio para atingir outros fins, com o objetivo de verificação do tipo esperado apenas uma consequência colateral e à qual o sujeito ativo expressa indiferença para com o evento ocorra.

4. Adequação Típica e a Comissão de Crimes Culposos

4.1. Conceitos de Culpa⁶

A culpa ou negligência é um ato inconsequente, que viola deveres de diligência, seja por omissão no controle de um curso causal adequado para quem tem o poder de fazê-lo, seja por não ter evitado a criação de riscos previsíveis e socialmente inadequados, resultando em resultados típicos evitáveis (conforme exigido pelo tipo) e indesejados. O sujeito age demonstrando desprezo pelo bem jurídico penalmente protegido.

Com a definição acima, implicitamente se reconhece que a vontade desempenha um papel complementar apenas para a determinação da existência de culpa, embora seja fundamental no campo da distinção entre o comportamento doloso e a conduta negligente. Isto porque, como fica claro, o conceito de culpa é desenvolvido a partir de uma construção normativa focada no dever. Hoje, o problema central é a determinação dos crimes culposos neste direito, que se refere à cautela contra os riscos criados para o ordenamento jurídico, e os critérios para determinar precisamente quando tal violação é relevante para o direito penal.

Neste sentido, o Código Penal em seu Artigo 2º estabelece que os atos ou omissões cometidos com dolo ou malícia importariam um crime, é ato ilícito, se culpa apenas em que cometeu, e no Artigo 10 N.º 13, que é isento da responsabilidade penal que comete um delito, salvo quando expressamente punível por lei.⁷

Recentemente, tem havido progressos no estudo de crimes culposos, ao ponto que hoje é comumente aceita a distinção entre objetivo e subjetivo, enquanto ainda está sendo discutida apaixonadamente sobre os problemas de participação e de atribuição da vítima.⁸

Atualmente, e de acordo com López Barja de Quiroga⁹, há três grandes tendências:

• a. Aqueles que acreditam que, com um dever objetivo de cuidado pertencente ao tipo, há um dever subjetivo de cuidado, incluindo a culpa. Este é o caminho seguido por Welzel e deve-se especificar, no entanto, que numa primeira fase, o autor incluiu a pontaria como uma questão de ilicitude, considerando que o sujeito teria evitado o ato ilícito, de acordo com o cuidado que lhe foi exigido. Mais tarde, modificou este ponto de vista, incluindo o bom cuidado como um problema de criminalidade individual e previsibilidade como um problema de culpa. Também atribui a este ponto de vista Jescheck, a distinção entre o tipo de injusto, imprudente ou aspecto objetivo de fato, e do tipo de culpa, que questiona se o mandato geral de assistência e previdência também têm sido realizadas pelo autor individuais de acordo com sua inteligência e treinamento, capacidade e formação, experiência de vida e posição social.
• b. Aqueles que acreditam que o dever de cuidado objetivo e subjetivo devem ser analisados no tipo. Destacam-se aqui Stratenwerth, Otto e Gosselaar (especialmente pode-se ver isso na tradução de Jorge Bofill da 7ª edição do Tratado de Reinhart Maurach, atualizada por Karl Heinz Gosselaar e Heinz Zipf)¹⁰, apesar de divergências fundamentais para saber se as habilidades e conhecimentos devem ser consideradas no tipo objetivo ou no tipo subjetivo, uma vez que este só aceita um conhecimento especial a este nível, descartando recursos especiais de um ponto de vista factual da violação do dever de cuidado.

Para nós, porém, as habilidades especiais fazem parte ou estão incluídas no tipo subjetivo do delito imprudente (lembre-se, além disso, e para crimes dolosos, que o dolo é o conhecimento e a vontade de realizar o tipo objetivo), e o conhecimento é parte do tipo subjetivo de crimes dolosos, um assunto que veremos mais detalhes posteriormente.

• c. Os critérios que excluem a violação do dever de cuidado. Aqui encontramos as abordagens que consideram falhas como um caso de erro, como Jakobs, que define imprudência como uma forma de prevenibilidade em que o autor não tem conhecimento real do que deve ser evitado. O principal problema, o que torna esta posição um alvo fácil para críticas, é que o resultado não como admitir que a culpa consciente é uma forma de imprudência, redirecionando seus casos para a pena de dolo (se houver). Ou seja, uma representação suficiente do perigo, ou a realização do tipo mais chances de estar diante de um possível caso de dolo. E a culpa é incluída na dogmática consciente crimes dolosos, sobrevivendo a culpa inconsciente, como a única forma de imprudência. Esta visão é, obviamente, ser rejeitada, tanto do ponto de vista material, como as suas consequências práticas de um aumento inaceitável da criminalidade.

Aceitar ou oferecer também correspondência intencionalmente culpa culpa consciente, eventualmente, entre outros, Bustos e Hormazábal, e em um exercício semelhante, o professor alemão Bernd Schünemann proposta conceitualmente agrupados em uma categoria intermediária entre crimes dolosos e crimes dolosos, casos de dolo e culpa de qualquer ponto de vista da consciência também rejeitou, por um resultado idêntico em responsabilidade criminal ilegais que a proibição da comissão é diferente.

4.2. O Actus Reus

4.2.1. Conceitos Preliminares

O tipo objetivo do delito culposo requer a implementação de um risco que ultrapassa o permitido e a imputação do resultado (no caso dos crimes de resultado) à ação que deveria ter sido evitada. Ou seja, a ação envolve um perigo que supera o risco permitido e esse perigo deve ser especificado no resultado.

No aspecto objetivo da violação do dever de cuidado, o sujeito deve estar em condições de adotar a solução correta, a capacidade de realizar a ação que não criou perigo. Aqui, novamente nos deparamos com o conceito de homem médio, que deverá ter em conta a capacidade e os conhecimentos específicos para o sujeito em questão. Essa visão, que é chamada de determinação individualizada da imprudência, é rejeitada por aqueles que adotam um conceito puramente objetivo, que dispensa as habilidades especiais do autor, mas levam em conta os seus conhecimentos especiais como Gosselaar. Em vez disso, autores como Stratenwerth e Bacigalupo, com quem estamos de acordo sobre isto, consideram que não há razão para tratamento diferenciado entre as capacidades e competências. Pelo contrário, como foi observado por Bacigalupo, não viola esse dever de cuidado quem, de acordo com suas habilidades e conhecimentos, não poderia ter previsto a realização do tipo¹¹. Adicionar ao que López Barja de Quiroga relatou que, se não for tido em conta o conhecimento e habilidade especiais, seria possível violação do risco e do tipo subjetivo do delito imprudente¹². O que parece claro, mas deve ser ressaltado aqui é que o conhecimento especial, como parte da previsibilidade individual, mesmo quando fazem parte da violação do dever de cuidado, eles estão no aspecto subjetivo do tipo de falha, enquanto capacidades individuais, no âmbito da violação do dever de cuidado, eles estão no aspecto objetivo do tipo de falha, a previsibilidade geral (dentro do conceito de risco permitido), por exemplo, obtidos por meios de treinamento, como o especial instrutor de salto de paraquedas, a escolha do atirador, nem implicarão instrutor de habilidades físicas, guia de mergulho ou escalada de montanha, a montanha que nos Andes ou no Himalaia.

Aqui também distinguimos, como no tipo doloso, a criação de um risco não permitido e a realização do risco (atribuíveis ao resultado, no caso dos crimes de resultado), nos termos previamente estudados.

Lembre-se que o risco para nós é motivo para uma possível exclusão da criminalidade (o risco que atua dentro do permitido não é ação ou omissão típica, apesar de lesão legalmente protegida), como também é para Welzel, Stratenwerth e Bacigalupo; outros, como Jescheck¹³, em seu Tratado de Direito Penal, ao abordar os possíveis riscos, os incluem entre os fundamentos para a justificação, mas agora mudou de posição, e apenas menciona que neste local incluídos em cada causal reconhecido. Portanto, comportar-se dentro do risco tolerável não torna um comportamento típico, ou penalmente relevante, mesmo quando há lesão ou ameaça de lesão a um bem jurídico (sendo um comportamento atípico, é só para dizer que não é de um instrumento juridicamente protegido penalmente, pelo menos para esse comportamento, o risco que deixa permitido legalmente fora dos limites da criminalidade e proteção penal).

Junto com a doutrina do risco permitido, Roxin¹⁴ afirma que delineia o dever de cuidado ao chamado princípio da confiança, pelo qual quem age com o cuidado necessário pode agir confiante de que os outros também o farão, e espalhando seus efeitos quando ele assiste ao desempenho de várias pessoas. Especialmente no direito de trânsito, é hoje reconhecido que a negação é de aumento de risco inaceitável. O próprio Roxin dá um exemplo, dizendo que quem tem direito de passagem em uma interseção não precisa abrandar, confiando que os outros respeitarão seu direito. Contudo, mesmo ao conduzir embriagado, a negação de impunidade, neste caso, implicaria uma inaceitável aplicação da máxima *versari in re illicita*. Como veremos a seguir e sobre a atribuição de seu próprio risco gerado, à vítima, este exemplo sobre o risco possível reforça a oferta sistemática para a objeção do resultado, que cria o risco, desde que seja feito no resultado.

4.2.2. Elementos do Actus Reus

4.2.2.1. Ação Culposa

É a que viola o dever de cuidado objetivo. Para nós, o dever de diligência é determinado de acordo com a teoria do risco permitido. Nem todos os riscos são típicos, mas apenas aquele que ultrapassa os limites tolerados pela legislação, ou seja, o sujeito é obrigado a executar uma ação que excede o risco tolerável. O risco permitido exclui o comportamento típico. A ação negligente é estudada com base nos chamados tipos de ação.

4.2.2.2. O Verbo Principal

Dentro do objetivo do crime, obviamente, a primeira coisa que encontramos é o verbo principal, que é nada menos do que aquilo que está contido no crime cometido por negligência. Portanto, se esta é uma morte injusta, obviamente a frase verbo principal será encaminhada para a matança. O que acontece é que, neste caso, uma outra morte ocorre como resultado de uma violação do dever de cuidado. Este é o modo de ação que define claramente a ação típica.

4.2.2.3. A Ordem Jurídica

O bem jurídico penalmente protegido, reiterando conceitos gerais, deve ser digno de proteção, a necessidade da proteção do direito penal e o direito penal deve ser capaz de protegê-los. Quanto ao mérito de proteção, não devemos esquecer que os sentidos de apoio penal diferente em relação ao ordenamento jurídico podem conter, o que protege os comportamentos que são avaliados como aptos a lesionar, e que, através de avaliação social, são consideradas relevantes para merecer proteção penal. Ou seja, o mérito de proteção penal de legalmente ser construída tanto em valor social da propriedade e sua importância, como a severidade do ataque¹⁵. No crime culposo, a violação do dever de cuidado e a criação de um risco não permitido não são uma agressão irresponsável ao bem jurídico como no dolo; portanto, a sanção da negligência criminosa ou imprudência em nossa lei penal é muito restrita. Quanto à necessidade de proteção, ou a qualidade da necessidade legal de ser protegida pela lei penal, deve ser um bem que não poderia ser protegido adequadamente e de forma eficaz por outros setores do sistema jurídico. Como veremos ao tratar da culpa inconsciente no tipo subjetivo, acreditamos que a defesa da gestão do setor privado é suficiente neste caso, sendo desnecessária a proteção penal dos bens jurídicos e dos respectivos representantes feridos por negligência. No que diz respeito à capacidade de proteção do setor criminal do sistema jurídico, não só pode ser uma falha de material por ignorância científica, mas há direitos que não são suscetíveis a uma proteção real e eficaz, por exemplo, momento histórico-cultural que se vive, como casos de decência, pudor, etc. Não devemos esquecer, é claro, que o bem jurídico lesado em crimes dolosos e culposos não muda.

4.2.2.4. O Nexo de Causalidade

Objetivamente, o resultado (no caso de crimes de resultado) pode ser normativamente atribuído à ação descuidada ou imprudente. Isso é determinado através de uma operação mental que consiste em estimar se, na ausência dos cuidados exigidos por lei, o resultado não teria ocorrido.

Além do resultado que representa a realização do risco criado pela ação, os critérios de atribuição são utilizados. O primeiro, segundo Roxin¹⁶, é a teoria do aumento do risco, que afirma que é necessário que o comportamento do sujeito tenha aumentado a possibilidade de produção do resultado comparado com o risco que é aceitável dentro da faixa de risco aceitável. Além disso, como observou Gimbernat¹⁷, é usado como critério para a teoria da imputação objetiva no âmbito da proteção da norma, segundo a qual a norma que impõe o dever é a de evitar determinados resultados, e outros não, e quando o resultado não está fora do escopo da proteção, deve-se negar a imputação. Finalmente, encontramos o critério da teoria da evitabilidade, o que é necessário perguntar o que teria acontecido se a pessoa agiu de acordo com a norma. Se ele tivesse agido de acordo com ela, no entanto, o resultado teria ocorrido, se negou a imputação. Para Bacigalupo¹⁸, para imputar o resultado, basta que o conjunto de ações conforme o dever de cuidado pudesse ter evitado a produção do resultado, enquanto outros, como López Barja de Quiroga¹⁹, argumentam que se exige uma elevada probabilidade, e não uma mera possibilidade; é claro, ninguém exige certeza absoluta. Ele também menciona o princípio da confiança, que, em vez de um limite de risco, é um critério de distribuição de responsabilidades segundo o qual se deve aceitar que o sujeito pode considerar que os outros se comportarão de acordo com a norma.

4.2.2.5. O Resultado

Nós nos referimos a ele nos termos em que o assunto foi explicado acima, no caso de crimes de resultado. Isso requer uma pequena explicação. Como mencionado acima, o resultado não é um elemento do tipo objetivo de crimes dolosos, exceto nos casos em que é exigido por eles. Como em crimes dolosos, crimes são dolosos de resultado e crimes dolosos de mera atividade. Exemplos de crimes dolosos de mera atividade são encontrados nos delitos do Código Penal nos termos dos Artigos 224, 225 N.º 1, 228 N.º 2, 229, 337 Seção 2, e na ausência prevista no Artigo 494 N.º 10. Obviamente que se referem ao resultado material, não à lei, que é lesão de um bem jurídico penalmente protegido.

Assim, o resultado deve ser atribuído à ação objetivamente errada. Sem imputação ao sujeito ativo em vez de sua própria violação da norma de cuidado. Por exemplo, se Pedro conduz seu veículo descuidadamente e avança em um cruzamento, apesar de ter um sinal de 'pare', e colide com o veículo de João, que é arremessado para fora do veículo devido ao impacto, ferindo-se gravemente, Pedro não deve ser penalmente responsável por essas lesões se João estava dirigindo sem usar o cinto de segurança, conforme exigido pelo regulamento para todos os motoristas, uma vez que é altamente improvável que a expulsão do veículo e as lesões resultantes tivessem ocorrido se ele o tivesse utilizado. Outros exemplos na mesma direção podem incluir a condução de João com os faróis do veículo apagados à noite, ou carga indevidamente acondicionada ou sem autorização para o transporte, etc.

4.2.3. Formas de Culpa

A tradicional classificação das formas de culpa inclui imprudência, negligência e imperícia.

A imprudência consiste em enfrentar um risco claramente não controlável, em violação do dever de diligência. No nosso Código Penal, o Art. 490 sanciona a imprudência, que é o grau mais intenso de culpa, e corresponde à inobservância dos deveres mais básicos de cuidado.

A negligência consiste em enfrentar um risco controlável, mas que se traduz em um resultado típico pela falta de preocupação ou cuidado no ato. Geralmente, a doutrina chilena a identifica com a falta de cuidado que o homem médio empregaria na atividade desenvolvida²⁰.

Finalmente, a imperícia envolve a assunção de riscos para os quais se está consciente de que não há preparação suficiente, ou que exigiam conhecimentos ou habilidades especiais.

Em última análise, a culpa sempre envolverá uma violação do dever de cuidado na vida, uma relação que não resulta em cursos de causalidade não controlados adequadamente, a criação de riscos permitidos e poderão fazê-lo, a fim de evitar resultados indesejáveis, resultando em (típico). Certamente, a ausência ou a falta de fiscalização adequada dos riscos na criação de cursos causais não permitidos podem ser verificadas, seja por ter gerado ou se envolvido sem tomar as devidas precauções para prevenir o desvio (comissão culposa), seja por ter deixado de intervir, alterar ou suspender este curso causal, podendo e devendo fazê-lo, mas abstendo-se, sem qualquer tipo de dolo, mas apenas por não estar atento aos seus deveres de agir (omissão culposa).

4.2.4. O Tipo Subjetivo

Quando nos referimos ao problema da subjetividade no tipo de criminalidade imprudente, é óbvio que a análise rejeita liminarmente as velhas noções de causalidade, típicas dos anos trinta do século XX, mesmo que sobrevivam, especialmente na América Latina, nas mãos de alguns autores que tais concepções foram formadas durante a sua juventude. A sistemática causalista conhece a distinção entre o tipo objetivo e o tipo subjetivo, e também a distinção entre o dever objetivo e subjetivo de cuidado no delito imprudente. No entanto, não importa o quão respeitáveis que possam ser essas visões, as crenças pessoais dos autores que as defendem hoje, depois de mais de 70 anos de evolução, representam apenas um interesse histórico local, assim vamos deixar de lado nesta análise.

Para nós, assim como separamos o estudo de aspectos dolosos em seus lados objetivo e subjetivo, também devemos fazer uma distinção entre o tipo objetivo e o tipo subjetivo no crime. Embora o tipo objetivo seja definido, como discutido até agora, pela violação do dever de cuidado e pela causalidade do resultado, no tipo subjetivo analisamos os elementos cognitivos e volitivos.

Dessa forma, reconhecemos, juntamente com a existência de um tipo objetivo, uma ofensa subjetiva, mas com a ressalva de que a questão, como crimes dolosos, é uma divisão didática e não real.

Normalmente distingue-se, também, por causa de um nível subjetivo, um elemento positivo, ou seja, que ele queria fazer conduta imprudente, e um negativo, você não queria que o autor produzisse o resultado. Alguns autores, como Garrido Montt²¹, no Chile, consideram estes elementos, positivos e negativos, como o tipo subjetivo dos crimes dolosos, uma posição que, embora respeitável, afigura-se insuficiente.

Para nós, o tipo subjetivo inclui um elemento cognitivo da culpa, ou seja, a previsibilidade do resultado típico e o conhecimento do risco socialmente inadequado (ou a possibilidade de conhecê-lo) que se apresenta juridicamente através do próprio comportamento de risco. E um elemento volitivo, referente à decisão voluntária de manter ou negligenciar a conduta da pessoa, apesar de (na culpa consciente) saber o risco para o bem jurídico protegido, acreditando que pode evitá-lo, ou (na culpa inconsciente) o simples dever de saber, mas não o fazendo conscientemente, pois se não for possível evitá-lo, a culpa inconsciente, como discutido a seguir, deve ser considerada impune.

É aqui, no tipo subjetivo dos crimes dolosos, que se incluem conhecimentos específicos do sujeito ativo, o que aumenta a possibilidade de produzir o resultado típico ao saber o risco socialmente inadequado criado pela ação arriscada que viola o dever de diligência. Por exemplo, um perito em informática que, ao lidar com um sistema bancário, tem maior possibilidade de conhecer os riscos e prever o resultado ao armazenar informações em uma conta corrente facilmente corrompível por sobrecarga de informações, resultando na perda das mesmas.

Do nosso ponto de vista, o esquema é o seguinte:

Previsibilidade (O resultado típico)
  elemento cognitivo
    Conhecimento
      (De Risco socialmente inadequado)
Tipo Subjetivo
  Conheça os riscos
    consciente culpa volitivos elemento
      (Decisão, embora)
    Mero dever, não sabendo
      inconsciente risco culpa)

Além disso, este regime é uma elaboração sobre o reconhecimento da importância inegável do delito. O processo-crime por negligência criminal, em relação aos ataques contra a pessoa em suas condições físicas, é claramente muito superior em número e frequência àqueles que são crimes dolosos. Isso é muito lógico quando se considera que a conduta dolosa é consideravelmente mais marginal e, portanto, excepcional, para o delito. Assassinatos ou assassinatos por vingança cometidos com dolo são muito menos frequentes que as mortes diárias causadas por acidentes de trânsito. É a crescente importância que alguns autores sustentam a necessidade de uma lei penal especial para a culpa, uma posição com a qual nós concordamos.

4.2.5. Espécies de Culpa

4.2.5.1. Culpa Consciente (ou Representação)

O sujeito representa o resultado como possível, sabe o perigo criado pelo seu comportamento, e ainda assim, age. Neste caso, confia que pode evitar o resultado e rejeita a possibilidade de sua ocorrência. Esta rejeição categórica do resultado é o que a diferencia do dolo eventual.

4.2.5.2. A Culpa Inconsciente

Aqui, o sujeito nem sequer representa o resultado. Ou seja, não prevê o resultado, apesar de, naturalmente, ser previsível. Um exemplo clássico desta situação são os chamados crimes de negligência. É, portanto, considerada conforme o tipo subjetivo se, dadas as suas circunstâncias, o sujeito poderia e deveria ter conhecido o perigo de sua ação. É tão tênue o grau de culpa da ação que só pode ser desvalorizado com rigorosos critérios de regulamentação, comparando as medidas tomadas com o que o sujeito deveria e poderia ter feito, o que é discutido por alguns autores quanto à sua criminalização. Nesse sentido, Bacigalupo²² afirmou que não é certo que a instigação de culpa inconsciente seja compatível com o princípio da culpa, o que indica que o autor não estando em perigo de sua ação dificilmente pode ser motivado a corrigir o curso da mesma.

Como pode ser visto, no crime culposo, o elemento cognitivo é gradualmente reduzido em relação ao dolo eventual e, em seguida, à culpa inconsciente (por isso é chamada de "sem representação"), sendo vaga a ausência do elemento volitivo.

Para nós, a chamada culpa inconsciente passa impune. Trata-se essencialmente por duas razões. O direito penal não deve proteger os bens jurídicos mais valiosos de ataques que, embora os lesionem, não possuem relevância ou gravidade e, portanto, carecem de necessidade de proteção, desde que a ordem jurídica, através do setor privado ou civil, já os proteja. Então, e como a principal razão, o nível mínimo exigido para a culpa no tipo subjetivo do crime é que o sujeito ativo represente o perigo de sua conduta, e não como no nível do tipo subjetivo no crime doloso, que representa os itens do tipo objetivo, isto é, deve ser possível representar o risco criado pela conduta. Se não houver previsibilidade do resultado típico, o conhecimento do risco ou socialmente inadequado, violaria o princípio de punir o 'feito' e não o 'ser' do agressor, e o princípio da legalidade em geral. Se o risco não está representado, não podemos crer fugir ou tentar fugir, tornando-se uma obrigação não sei. A ignorância invencível da proibição ou mandato exclui a criminalidade e, portanto, a ilicitude de conduta. Não se trata, como alegado por Bacigalupo, de uma violação do princípio da culpa, por causa da opinião de que o elemento subjetivo do dever de diligência está enraizado na culpa, como Welzel, mas sim de um problema de subjetividade e da importância de estabelecer o tipo de relevância e nível de conduta proibida.

Outra interpretação que não exclui a iniciativa da culpa inconsciente seria atentar contra o princípio do ato, bem como a proibição constitucional de presunção de culpa, e contra a interpretação mais razoável contemporânea do Artigo 1º do Código Penal, que limita a responsabilidade penal a casos de consciência da injustiça, real ou potencial. Se o ator não pode ser representado, ou mesmo o potencial da ilicitude de seus atos, sua conduta deve ser punida. Não se pode imputar algo a quem não pode ser representado, que são os casos mais conhecidos de culpa inconsciente. Como discutido no parágrafo seguinte, esta não é uma questão menor.

5. Critérios de Distinção: Dolo Eventual e Culpa Consciente

O maior problema com o dolo eventual é a demarcação entre culpa consciente e dolo eventual. Basicamente, distinguem-se as teorias que colocam a ênfase no aspecto volitivo do dolo (teoria da vontade, consentimento ou aceitação) e as que enfatizam o intelectual (teorias da representação ou da probabilidade).

• a. Nas teorias da representação, estima-se que o dolo eventual existe quando uma pessoa representa a verificação do resultado (ainda melhor e mais precisamente, a verificação do tipo objetivo) como muito provável, pois argumenta-se, não agindo. Mas sabemos que o resultado típico provavelmente será marcado, pelo menos não em sua vontade de aceitar tal verificação. Há críticas de que existem casos específicos em que o sujeito ativo, embora represente como altamente provável a produção do resultado ou a verificação do tipo objetivo, de modo algum aceita em sua vontade que tal controle ocorra (no caso do médico que assume o risco de uma operação sem higiene adequada, na tentativa de salvar a vida de um homem ferido no deserto).
• b. As teorias da vontade consideram ser demonstrado, obviamente, através de meios externos, que o sujeito ativo, na verdade, aceitou a vontade, com indiferença, qualquer verificação objetiva ou produção do resultado, fato que é independente do grau de probabilidade que o sujeito mostra que a verificação ou produção.

Dentro dessas teorias da vontade, estão as teorias hipotéticas e a teoria positiva do consentimento. As primeiras estimam que o dolo eventual existe se o sujeito tivesse sabido que o resultado ocorreria (ou o tipo objetivo seria verificado) com certeza, teria agido de qualquer maneira (em outras palavras, agiu com dolo, sendo também possível ter agido com dolo indireto). Para a teoria positiva do consentimento, simplesmente tem-se de trabalhar com a situação volitiva efetiva do sujeito, apreciada a partir de dados externos, no sentido de saber se manifestaram indiferença genuína para a possibilidade de produzir o resultado ou verificação objetiva do tipo: "que aconteça de uma forma ou de outra, não importa, eu ajo assim" (Frank).

• c. Outros conceitos. Na doutrina penal moderna, têm-se feito esforços para alcançar melhores critérios de classificação. Assim, por exemplo, para Stratenwerth, se o sujeito levasse a sério a possibilidade de realização dos elementos objetivos do tipo e, no entanto, a ação ocorresse, haveria dolo eventual; se ele confiasse, por leviandade ou imprudência, que o comportamento típico não ocorreria, haveria culpa consciente. Adotaram essa abordagem, entre outros, Jescheck, Wessels, Roxin e Rudolphi, na Alemanha, e, também, Zugaldía Espinar, na Espanha. Contrariamente, Cerezo Mir argumenta que isso prejudica pessoas escrupulosas, conscientes e responsáveis, e promove, ao invés, o descuidado ou egoísta, que reflete e, portanto, não leva a sério a possibilidade de realização do tipo.

Assim, concluímos, seguindo a professora espanhola de Cádiz, Hava Esther Garcia²³, que tradicionalmente a doutrina majoritária havia entendido que, embora o dolo eventual tenha em comum com a culpa consciente o fato de o autor representar como possível a realização do tipo, o dolo revela, em contraste com a imprudência, um excesso de seriedade da ofensa materializada em uma intensidade maior ou menor do fato típico, enquanto outro setor doutrinário, originalmente minoritário, começou a negar a relevância do elemento volitivo ao classificar um comportamento como doloso. No entanto, nenhuma dessas posições doutrinárias foi capaz de fornecer critérios inequívocos e plenamente bem-sucedidos em delinear o escopo do dolo eventual em relação à imprudência: um, ao assumir a ocorrência de um elemento subjetivo tão difícil de provar como a disposição de cometer um determinado tipo de crime; outros, justamente por prescindirem do elemento da vontade e se concentrarem exclusivamente no conteúdo do dolo no elemento cognitivo. Dada essa perspectiva, as contribuições modernas escolheram duas maneiras diferentes: a primeira é caracterizada por tentativas de redefinir ou, se preferir, suavizar o elemento volitivo, a fim de justificar, mesmo em alguns casos de dolo eventual, a presença deste componente, enquanto a segunda o faz desaparecer para o conteúdo do dolo em si, enriquecendo e qualificando, em seu lugar, o elemento cognitivo para torná-lo o único critério válido de demarcação contra a imprudência.

6. O Problema

6.1. Adaptação de Conceitos para Resolução de Problemas

As consequências da adoção de uma posição ou outra não são irrelevantes. Se partirmos de uma visão dualista, que mantém em certa medida os componentes tradicionalmente atribuídos ao dolo (ou seja, o conhecimento e a vontade), será possível diferenciar as duas categorias clássicas de culpa (consciente e inconsciente) e os valores fora do âmbito das faltas cometidas, para circunscrevê-lo e afirmar o caráter excepcional da punição da culpa consciente. Em contrapartida, se aceita uma visão monista, que vê o dolo como puro conhecimento, a distinção entre culpa consciente e culpa inconsciente (ou culpa com e sem representação) perderá muito do seu significado, na medida em que a primeira categoria se integraria no conteúdo do dolo, deixando como única modalidade possível de comissão a culpa inconsciente. A consequência político-criminal desta segunda opção é clara: os comportamentos que têm sido tradicionalmente avaliados e, se punidos como culposos (embora o sujeito represente a possibilidade do resultado), agora deveriam ser considerados dolosos, e sua punição, longe de ser excepcional, agravar-se-ia e tornar-se-ia obrigatória²⁴. Obviamente, nós rejeitamos a segunda possibilidade, pela aparente violação dos princípios da legalidade e da culpabilidade.

6.2. Critérios de Solução: Desvalor da Ação e do Resultado

O Direito Penal, como um setor jurídico, consiste em um conjunto de normas jurídicas que, assim como outros setores, contêm uma regra de conduta imposta aos cidadãos, através de um mandamento de fazer ou omitir, e a ameaça de uma sanção penal para quem desobedecer o mandamento.

O direito penal contém juízos de valor sobre um determinado evento, e que, ao associar uma penalidade para a sua execução ou omissão, faz um juízo de desvalor sobre ela. Nesse sentido, a norma penal é um padrão objetivo de avaliação. Mas, além disso, a norma penal contém um imperativo de pressão sobre as tendências antissociais do indivíduo, portanto, funciona como um fator que deve motivar o comportamento humano socialmente ajustado. Como a lei penal pune as violações das normas legais, falamos de desvalor da ação.

Se dizemos que o direito penal é um ramo jurídico, é de natureza punitiva, de modo que se destina a regular as relações humanas e gerenciar a estrutura social para permitir a coexistência, protegendo certos valores fundamentais para o indivíduo e a comunidade da qual faz parte, pela imposição de sanções ou o estabelecimento de medidas de segurança contra aqueles que os violam. Estes valores são os bens que são necessários para o indivíduo ou a comunidade para sua implementação e desenvolvimento. Como esses bens merecem a proteção da lei, são chamados de bens jurídicos.

Dos valores que afetam o indivíduo e a comunidade e merecem proteção em outros ramos do direito, o direito penal não é desculpa para todos os seus "particularmente forte" de proteção, mas apenas o mais fundamental: aqueles cuja lesão ou ameaça de lesão é essencial para as bases que tornam possível a coexistência humana. Também devem proteger contra qualquer ataque, mas apenas para aqueles que, pela sua intensidade ou modalidade especial, são mais insuportáveis de se conviver. Como o direito penal visa proteger os bens jurídicos, em sua lesão ou ameaça de lesão, falamos sobre o desvalor do resultado.

Bem, nós fazemos a seguinte pergunta: Qual é a relação entre o desvalor da ação e o desvalor do resultado nas categorias de culpa e dolo? Em ambas as categorias de crimes, podemos observar no tipo objetivo que se produz o mesmo desvalor de resultado, ou seja, lesão ou risco de lesão a um bem jurídico. No entanto, o desvalor da ação é diferente, pois a violação da norma é mais desvaliosa no caso de dolo²⁵.

Assim, verifica-se que, em matéria de direito penal, aqueles que colocam a ênfase na defesa da validade da regra, deveriam ser a favor de que o desvalor da ação prevaleça sobre o desvalor do resultado e, inversamente, aqueles que colocam a ênfase na proteção dos bens jurídicos devem dar primazia ao desvalor do resultado sobre o desvalor da ação para apresentar uma posição de coerência sistemática em suas doutrinas. Por exemplo, temos o ponto de vista do funcionalismo, tal como Jakobs²⁶, para quem o objetivo principal do direito penal é proteger a validade da regra e, portanto, concentra seus argumentos sobre o desvalor da ação. No entanto, quando se trata de discutir sobre a distinção entre a culpa consciente e o dolo eventual, não inclui esses argumentos, pois em sua busca de um conceito de dolo eventual com base no conhecimento por si só, ignora a contradição profunda incorrida, neutralizando o desvalor da ação ao dar prioridade ao desvalor do resultado. Isso porque, se for considerado o mesmo desvalor para um ato feito com culpa consciente e outro feito com dolo eventual, negligenciam-se as diferenças estruturais entre a norma e o mandamento nela contido, pois não há a mesma desobediência consciente e querida na culpa.

Bem, é por isso que não podemos ignorar uma prioridade do desvalor para outro, pois há casos que mostram como a distinção entre culpa consciente e dolo eventual que tanto o desvalor da ação quanto o desvalor do resultado, têm um papel a desempenhar no terreno do direito penal. Não podemos desvirtuar a finalidade jurídica conservadora do direito penal, atribuindo como único objetivo o desvalor da ação para conter qualquer ilegalidade, uma vez que os comandos e as proibições são parte da essência do setor jurídico punitivo, e mais do que meros indicadores de uma finalidade preventiva. Diante da constante ameaça de abuso do *ius puniendi* do Estado, por exemplo, os tipos de responsabilidade penal objetiva são violações das regras contidas nos tipos penais que compõem o tipo e são garantidos pela nossa Constituição Estadual.

Lembramos aqui, quanto à distinção entre crimes dolosos e crimes culposos, a questão que previamente formulamos às teorias da pena: em que condições é uma aplicação legítima de uma sanção?

Nossa resposta é que, para a aplicação de uma sanção em casos que estão próximos aos limites entre culpa e dolo, é necessário, de acordo com as finalidades e funções do direito penal, usar o argumento do desvalor da ação e do desvalor do resultado. Isso é porque não é possível sustentar a aplicação de uma sanção ao doloso, quando há menos desvalor da ação, isto é, quando o elemento da vontade do tipo subjetivo, baseado na decisão voluntária de manter ou negligenciar a conduta da pessoa, apesar de conhecer o risco de lesão a bens jurídicos penalmente protegidos, se baseia na crença de que pode evitar o perigo ou a lesão, e o sujeito ativo não pretende e não quer a violação da regra.

^* Diretor do Departamento de Ciências Criminais, Faculdade de Direito da Universidade do Chile. E-mail: [email protected]
^** Assistente, Adjunto do Presidente da Bullemore Professor do Departamento de Ciências Criminais, Faculdade de Direito da Universidade do Chile. E-mail: [email protected]

¹ Cf. Bullemore G., Vivian e R. MacKinnon, John. Finalidade e função do direito penal e punição: teorias da pena. Anais da Faculdade de Direito da 5ª temporada (1) 2004: 13-33.

² Alcácer Guirao, Rafael. Os efeitos da lei penal. Liberalismo e comunitarismo na justificação da punição. Ed. Ad-Hoc. Buenos Aires. Argentina. 2001. P. 258. Enquanto (isso) a proteção eficaz dos interesses jurídicos sempre protegerá o funcionamento das regras, porque o fim é que elas sejam de fato respeitadas, a função de proteção da força, mas pode demorar para aqueles que saem do respeito de uma estadia anterior em que, por si só, não implica a efetiva proteção jurídica da propriedade, mas apenas a crença de que isso ocorre. Materialmente, então, a satisfação de ambas as tarefas só pode ser alcançada quando se presume como objetivo principal a proteção dos direitos legais. ... Optar por uma ou outra finalidade como *telos* da lei penal exige prestar especial atenção aos critérios de avaliação da legitimidade, segundo os quais, a partir de uma concepção liberal, o principal objetivo deve ser a proteção (de) os interesses imediatos individuais, a segurança física dos bens legais, e só para completar a proteção da segurança cognitiva, que pode ser entendida como um bem mediato para os cidadãos. ... Em conclusão, a finalidade preventiva do direito penal, além do fim garantista de proteger as pessoas contra a violência do Estado, reside principalmente na proteção de direitos legais, e apenas secundariamente em proteger a validade da norma, pois, como já dissemos, estão estreitamente ligadas funcionalmente, embora não inteiramente recíprocas. Assim, as expectativas funcionam como um fim em si mesmo, embora de segunda ordem, mas também como um meio, dada a sua promoção do respeito às regras para alcançar o objetivo principal da proteção da segurança jurídica. Cf. Alcácer Guirao, Rafael. O conceito de crime: lesão do dever legal ou lesão? Ed. Ad-Hoc. Buenos Aires. Argentina. 2003. Pp. 143 e segs.

³ Welzel, Hans. Direito penal alemão. Geral do Partido. 11ª edição. Trad. Juan Bustos e Sergio Yáñez. Jurídica de Chile Ed. 1976. Pp. 12 e ss. A missão central do direito penal reside, portanto, para garantir a validade desses valores inabalável ato pela liminar e punição por não respeitar os valores fundamentais expressos ato jurídico eficaz. ... O direito de punir o incumprimento valores vigentes na consciência coletiva, ao mesmo tempo proteger os direitos legais a que se refere aos valores de agir. ... No entanto, a principal missão do direito penal não é a real proteção legal vigente, ou seja, a proteção da pessoa individual, os seus bens, etc. Bem, na verdade, entra em ação, geralmente é tarde demais. Mais essencial para a proteção de certos direitos legais específicos é a tarefa de assegurar o exercício efetivo (aplicação) do Securities Act de consciência coletiva, que constituem o fundamento mais sólido que suporta o Estado e a sociedade. O simples proteção dos direitos legais tem apenas uma finalidade preventiva, a polícia e o caráter negativo. Em contrapartida, a missão mais profunda do direito penal é a natureza social e ética de natureza positiva.

⁴ Cf. Ferrajoli, Luigi. Penal mínimo direito. In: Prevenção e teoria da punição. Legal Ltda Conosur Ed Santiago. Chile. 1995. pp 25-48. Página 26: Um defeito metodológico pode ser visto em muitas das respostas para a pergunta "por que punir?", é a confusão naqueles compreendidos entre função e finalidade, ou entre o ser e o dever ser da pena e a consequente suposição das explicações e justificativas, ou vice-versa. Esta confusão é praticada, sobretudo por aqueles que produzem ou sustentam as doutrinas filosóficas de justificação, apresentando-as como teorias da pena.

⁵ Cf. Bullemore G., R. Vivian, R. MacKinnon, John R. Curso de Direito Penal. Volume II, Teoria do Crime. 2ª edição. Ed LexisNexis Chile. 2007. Pp. 40 e ss.

⁶ Cf. Bullemore G., R. Vivian, R. MacKinnon, John R. Curso de Direito Penal. Volume II. Ob. cit., pp 50 e ss.

⁷ No Chile, rege o sistema de *numerus clausus*, ou seja, a conduta culposa é punida apenas excepcionalmente, e, geralmente, apenas em crimes contra a pessoa (Artigos 490 e seguintes do Código Penal). Ele oferece um sistema de criminalização da conduta negligente chamado misto, herdado do Código Penal espanhol de 1848, e interpretado como *culpa crimina*, ao contrário de *culpae crime*. Isso requer uma pequena explicação. O sistema *culpae crime* implica que as hipóteses imprudentes são *numerus apertus*, com disposições gerais para a punição, enquanto o sistema *culpa crimina* é imprudente quanto à sua técnica de tipificação, semelhante a crimes dolosos, aceitando apenas os tipos concretos. Obviamente, a violação do princípio da prescrição, o crime *culpae* não respeita o princípio da legalidade, às vezes chegando a um absurdo. Devemos esclarecer, porém, que no Chile, o Código Penal contém cláusulas gerais, mas limitadas, como no caso de crimes contra a pessoa (Arts. 490, 491 e 492). O argumento de maior peso que pende nesta área no sentido de interpretar o criminoso irresponsável como *culpa crimina* reside na conexão necessária que deve existir entre a hipótese de culpa e a hipótese de dolo, que normalmente é descrita em relação às cláusulas gerais. E não devemos esquecer a negligência de muitos tipos que, nos termos do Código Penal, como nos Artigos 224 N.º 1, 225 N.º 1, 228 N.º 2, 229, 234, 243, 302, 329, 333 e 337.

⁸ Cf. Bullemore G., R. Vivian, R. MacKinnon, John R. O delito homicídio e quatro áreas de problema: o tipo subjetivo, tipo de erro, a atribuição à vítima e à participação. Revista de Processo Penal. Santiago, Chile. Dezembro de 2005 (42). Pp. 29/09.

⁹ López Barja de Quiroga, James. A infração negligente do Código Penal de 1955. Judiciário. Segundo tempo (40) Outubro-Dezembro de 1995. Ed, o Conselho Superior da Magistratura. Madrid, Espanha. 1995. Pp. 215-245.

¹⁰ Maurach, Reinhart. Direito Penal: Parte Geral. Atualizado por Gosselaar Karl Heinz Heinz e Zipf. Tradução da 7ª edição alemã por Jorge Bofill Gensch. Ed. Astrea, Buenos Aires, Argentina. 1995.

¹¹ Bacigalupo, Enrique. Princípios de Direito Penal, em geral. 5ª edição. Ed. Akal, da Espanha, Madrid. 1998. P. 244.

¹² López Barja de Quiroga, op. cit. p. 230.

¹³ Jescheck, Hans Heinrich. Tratado de Direito Penal. Geral do Partido. 4ª edição. Trad. José Luis Samaniego Manzanares. Ed Comares. Granada. Espanha. 1993. Pp. 537 e ss.

¹⁴ Roxin, Claus. Direito Penal. Parte geral. Volume I. Fundamentos. A estrutura da teoria do crime. Trad. da 4ª edição alemã por Diego-Manuel Luzon Peña, Miguel Díaz García e Javier de Vicente Conlledo Remesal. Ed Civitas, Madrid, Espanha. 1999. Pp. 1004 e segs.

¹⁵ Cf. R. MacKinnon, John R. Apropriação e da participação e do crime de receptação de objetos roubados. LexisNexis Ed, Santiago, Chile, 2004, p. 3. Esse objeto de proteção, ou legal, não é apenas um objeto de correspondência mínima, mas um princípio orientador na interpretação da lei penal, é definido pela interpretação no contexto dos significados possíveis suportados pela formulação de uma ofensa. Se as interpretações são tingidos com as nuances e intérprete subjetiva, no quadro dos possíveis significados na redação do texto, que por sua vez, é definida pelo contexto social em que está, de um para outro, o intérprete e do texto, é possível requerer uma tela que dá a conotação de racionalidade para o processo. Neste sistema de filtro garante prêmio penal desenvolvida no Estado liberal moderno e democrático de direito. Ou seja, o conjunto de princípios básicos do direito penal (que pode também ser lido como intersubjetividade) referem-se não só à interpretação do criminoso, mas a interpretação do ordenamento jurídico que o intérprete é mencionado (protegida) nos mesmos. Em suma, estes comportamentos que mencionamos acima (avaliados como bons) são, por sua vez, o objeto da norma, que por sua vez é definido legalmente, o que pode (ou não) ser, no todo ou parte de uma infração penal. O mesmo conceito: Bullemore G., Vivian, R. e R. MacKinnon, John R. O fracasso da proibição e da reforma penal. Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. XXVI, 2005, I semestre, Ed Valparaíso University: pp 101 e segs., No. nota e 23).

¹⁶ Roxin, op. cit., pp 1001 e segs.

¹⁷ Ordeig Gimbernat, Enrique. Crimes qualificados pelo resultado e nexo de causalidade. Ed. Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid, Espanha. 1966. Pp. 135 e segs.

¹⁸ Bacigalupo, op. cit. p. 246.

¹⁹ López Barja de Quiroga, op. cit. p. 233.

²⁰ Cf. Garrido Montt, Mario. Direito Penal. Volume II. Teoria do Crime. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile. 3ª edição, 2003. P. 173.

²¹ Cf. Garrido Montt, Direito Penal, op. cit. p. 165.

²² Bacigalupo, op. cit. p. 250.

²³ García Hava, Esther. Qualquer intenção consciente e culpa critérios de diferenciação. Lista de Lei [Em linha] Criminal. Associação Peruana de Direito Penal. 2003. Pp. http://www.unifr.ch/DerechoPenal/anuario/03/Hava.pdf> 111-146 [accessed 17 março de 2008]

²⁴ Hava, op. cit. p. 113.

²⁵ Além disso, se aceita a opinião dos defensores da teoria puramente cognitiva de dolo, seja ela uma expressão prática em matéria penal, envolve um aumento inaceitável em punição por muitos crimes. Por exemplo, uma morte por negligência, culpa consciente acarreta uma pena máxima de prisão no grau médio (de 541 dias a três anos de prisão), enquanto a pena para homicídio doloso (com dolo eventual) conduz à pena mínima de prisão em seu grau mínimo (cinco anos e um dia a dez anos de prisão). Por conseguinte, ao aceitar o ponto de vista puramente cognitivo, ameaçar a prática de homicídio culposo, com pena mínima de dois graus mais elevados do que o máximo atualmente em vigor, rompendo com toda a proporcionalidade em matéria penal.

²⁶ Cf. Jakobs, Günther. Direito Penal, em geral. Fundamentos e teoria da denúncia. Trad. Pescoço Joaquin Contreras e José Luis Serrano Gómez de Murillo. Ed Marcial Pons, Madrid, Espanha. 1995. Pp. 9 e ss.