Entendendo os Direitos e Mandados Constitucionais no Brasil

Habeas Corpus: O habeas corpus e habeas data são gratuitos pela Constituição Federal. O habeas corpus tem suas raízes em Roma, também na Magna Carta de 1215 e na Petição de Direitos de 1628. A Constituição de 1891 incorporou o habeas corpus e, desde então, ele está contido em todas as constituições. O habeas corpus é uma ordem do juiz ao coator para fazer cessar a coação à liberdade de locomoção (ir e vir). O objeto do habeas corpus é a liberdade de ir e vir, ou seja, a sua proteção!

Habeas Data: O habeas data é um instituto novo no direito constitucional brasileiro. Data = dados, ou seja, informações que estão registrados em um banco de dados. Estes dados dizem respeito à pessoa do impetrante. Isso está no art. 71, Lei 9.507 de 12/11/1997. O objeto do habeas data é a possibilidade de aquele a quem se fez informações ter acesso a elas.

Mandado de Segurança Individual: LXIX - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas corpus" ou "habeas data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público. O mandado de segurança individual cabe à segurança no “direito líquido e certo”, não amparado por habeas corpus e habeas data. Direito líquido e certo é “o que resulta de fato certo, e fato certo é aquele capaz de ser comprovado de plano por documento inequívoco” (RTJ 83, pag. 130). Direito líquido e certo também vale para mandado de segurança coletivo. Art. 21 da Lei 12.016.

Mandado de Segurança Coletivo: Também é uma novidade da Constituição de 1988 e o objeto deste é a defesa dos interesses dos membros associados, nisso também ele exige a sua função. Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um (1) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.

Remédio Constitucional: Objeto habeas corpus: liberdade de ir e vir. Habeas data: informações relativas à pessoa do impetrante (conhecimento e/ou retificação). Mandado de segurança (individual ou coletivo): direito líquido e certo.

Mandado de Injunção: LXXI - Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; é uma ordem da corte ordenando ou impedindo uma ação. Para receber uma injunção, o demandante tem que mostrar que não há remédio (recurso) no direito simples, adequado e completo, e uma violação irreparável resultará se o auxílio não for concedido. Em sentido geral, cada ordem de uma corte que ordena ou proíbe é uma injunção, mas em seu sentido legal ou reconhecido, uma injunção é um processo ou pedido judicial funcionando em pessoa (a pessoa pede por ela) pelo qual, sobre certos princípios de equidade existentes, a primeira parte é pedido para fazer ou omitir fazer uma coisa determinada. Uma injunção também foi definida como uma ordem formada segundo as circunstâncias do caso, ordenando um ato que a corte considera essencial à justiça ou restringindo um ato que é contrário à equidade ou à boa consciência, com a ordem remediável que as cortes dão com o objetivo de executar sua decisão no cumprimento da equidade e com a ordem dada por ordem e sob o carimbo de uma corte de equidade.

Obs.: Três artigos constitucionais falam contra quem sustenta a norma programática: art. 5º, § 1º - aplicação imediata; LXXI - injunção; 103, § 2º - omissão. § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. LXXI - Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; art. 103, § 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em 30 dias.

Proposição Programática: Obs.: Pares conceituais que são vistos na doutrina geral: 1. prescrições mandatorias e prescrições diretorias; 2. norma autoaplicável e norma autoexecutável; 3. norma não-autoaplicável e norma não-autoexecutável; isso vem do autor americano Cooley, que escreveu, e de Rui Barbosa, que cita algumas decisões estaduais do âmbito do direito econômico, e assim trouxe para o Brasil. 4. normas constitucionais de eficácia plena e normas constitucionais de eficácia limitada; as normas de eficácia limitada se subdividem em normas de legislação e normas programáticas. Isso vem do italiano Vezio Crisafulli e adotado por nós por José Afonso da Silva, no livro A Autoaplicabilidade das Normas Constitucionais. Este é o âmbito no qual se situa a discussão da norma programática no Brasil. Denomina-se proposição programática a determinação legal (sobretudo em constituições e preâmbulos constitucionais) que não requer vinculatividade imediata, mas somente reproduz intenções, ideias, determinações de busca (ex. acabar com a pobreza) ou planos do legislador. Uma proposição programática na constituição pode, todavia, também ser um pedido para o legislador. Seu não cumprimento, eventualmente, viola a constituição. Ela também pode ter significado para a interpretação de uma lei; era o que a maioria da doutrina pós-88 afirmava, ou seja, não vincula o legislador, mas orienta a interpretação de leis.

Mandado de Injunção: O titular dos direitos e liberdades (e a ordem da corte ordenando ou impedindo uma ação, art. 5º, LXXI) é o cidadão. A via processual para fazer valer os direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania é o mandado de injunção. Na ação direta de constitucionalidade e inconstitucionalidade (via processual) não há titular de direitos e liberdades. No mandado de injunção existe uma proteção subjetiva. Na ação direta de inconstitucionalidade/constitucionalidade não. (No mandado de injunção existe um titular do direito, que tem a proteção do direito que se busca realizar com essa via processual) O objeto do mandado de injunção é uma ordem (uma atuação normativa positiva do estado, no caso o judiciário) que possibilita o exercício (realização) dos direitos, liberdades, etc.

O objeto da ação direta de constitucionalidade/constitucionalidade é a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei. A omissão do § 2º do 103 da CF é objeto mediato da ação direta de inconstitucionalidade/constitucionalidade. § 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em 30 dias. Diz esse parágrafo: “declarada a inconstitucionalidade por omissão para tornar efetiva a medida da norma constitucional...” Obs.: 1ª - Não é possível declarar inconstitucional algo inexistente (a omissão). 2ª - Por isso o titular do direito deve estar violado diretamente pela não feitura da medida, o que comprova a existência real da omissão. (Não adianta o cidadão solicitar que o juiz diga que o estado está omisso e, portanto, que há inconstitucionalidade. Mas há inconstitucionalidade de quê? Que direito deste cidadão está sendo violado? O cidadão deve dizer ao juiz qual direito seu não conseguiu realizar, porque lhe falta a lei. Só assim o juiz poderá declarar a omissão.) 3ª - Não há, porém, (e isso a doutrina não entende) titulares de direitos públicos subjetivos nos incisos do artigo 103. (O estado não pode intervir nos direitos que vêm das declarações de direitos da Inglaterra, da Virgínia, da Revolução Francesa, etc., porque, segundo a constituição atual, há titulares destes direitos. Mas os personagens enumerados no 103 não estão lá na condição de titulares destes direitos constitucionais) 4ª - A omissão, portanto, não viola (os direitos) os enumerados no artigo 103 da CF (legitimados). 5ª - O § 2º do 103 da CF apresenta assim uma espécie de ação popular, com legitimados processuais limitados. Não há, portanto, de se falar aqui em direitos, mas em interesses. (Isso porque na ação popular se defende interesses, com o uso do dinheiro público). No art. 103 não há direitos, mas interesses. No mandado de injunção há direitos subjetivos! Obs.: A diferença entre interesse e direito é fundamental.

Ex.: O Fritz não tem direito à propriedade do Pelourinho, mas tem interesse na manutenção daquele patrimônio cultural. A ação popular não defende direitos, só defende interesses. A omissão para o mandado de injunção é de um direito de alguém que está sendo violado, e não para interesse. Eis um equívoco do STF. Direito subjetivo público no mandado de injunção, na ADC/ADI não tem isso. Ela assemelha-se assim ao controle abstrato, no sentido do direito alemão, no § 1º supra. O controle abstrato de normas é a verificação da validade de uma norma independente do processo em curso, com decorrência de uma causa concreta. E um procedimento objetivo independente de justificação subjetiva, para a defesa da constituição e serve somente para o exame de normas jurídicas, e não a proteção de uma posição jurídica do promovente. Obs.: No controle abstrato na Alemanha não há uma relação jurídica com base concreta. Relação jurídica é a que se dá entre os polos, com base na lei. Quando ela se torna litigiosa, uma parte busca o judiciário. Isso não existe no controle abstrato, por isso não há uma proteção jurídica no controle abstrato. Os alemães defendem que a ação abstrata serve para defesa da constituição. E opera em geral na divisão de competência da constituição. Os legitimados não entram com ação de controle abstrato com titulares de relações jurídicas que têm por base uma lei, eles entram porque têm um cargo, têm interesse que o cargo não seja violado pela lei, e por isso ela se chama abstrata, não há relação jurídica formada. E o direito à atuação positiva do estado, ou seja, direitos do titular dos direitos fundamentais a atos de fixação de normas estatais. No mandado de injunção trata-se disso. O titular tem direito a que o estado atue positivamente no plano da legislação. A omissão estatal viola os direitos e liberdades constitucionais, etc., à medida que impede a sua realização. Na ação direta de constitucionalidade/inconstitucionalidade não se trata disso. Os direitos e liberdades, pelo mandado de injunção, tornam-se definitivos. Isso não é o caso da ação direta de constitucionalidade/inconstitucionalidade. A base da teoria analítica dos direitos é a tripartição de posições a serem designadas com direitos, em direitos a algo e em competências.

A CF fala em direitos e liberdades constitucionais (art. 5º, LXXI – mandado de injunção). A isso pode ser dito com o que segue: direito à liberdade e o direito a algo. (Porque uma coisa é a estrutura do direito de liberdade e outra é o direito a algo no sentido positivo. O Zé Afonso acha que o mandado de injunção pode ser usado para uma prestação positiva, mas Heck acha que não, que mandado de injunção serve para a defesa, só defesa de que o estado tem que ficar omisso no direito de primeira geração, então ele só entraria nos direitos de segunda geração, mas daí a estrutura é diferente) (diferenciamos a omissão do 103 do mandado de injunção, o 2º passo é verificar como se estruturam estes direitos, para depois ver onde o mandado de injunção está situado). 30/04/2012 – 16ª aula.

(No mandado de injunção a CF refere direitos e liberdades, não diferencia liberdades em uma estrutura e direitos em outra. Isso faremos a seguir. Estudaremos a estrutura segundo Alexy. Aí poderemos estudar o direito de greve.)

Direito a algo a forma + geral de 1a proposição sobre o direito a algo diz: A tem perante B 1 direito a G. Isso mostra que o direito a algo pode ser concebido com 1a relação de 3 variáveis, cujo 1º membro é o titular ou possuidor do direito, cujo 2º membro, o destinatário do direito (B) e cujo terceiro membro é o objeto do direito (G). Desse esquema nasce coisa bem diferente, conforme o que se emprega para A, B e G. Se para A, que é o titular, emprega-se 1a pessoa natural ou jurídica de direito público, e para B (destinatário) o estado ou privados, e para G (objeto) atuações positivas ou omissões, obtêm-se relações, entre as quais, sob pontos de vista dogmático-jurídico fundamentais (que significa dogmática de direitos fundamentais), existem diferenças muito importantes. Se pergunta sobre a estrutura do objeto do direito a algo, então o objeto do direito a algo é sempre 1a atuação ao destinatário (estado, ele deve atuar positiva ou negativamente).

Estrutura da Liberdade: Cada liberdade jurídico-fundamental (que significa protegida por direito fundamental) é 1a liberdade que, pelo menos, existe em relação ao estado. Cada liberdade jurídico-fundamental que existe para com o estado é armada (dotada) imediata e subjetivamente, pelo menos, por 1 direito = quanto ao conteúdo.

A isto (que vem) que o estado não impeça o titular do direito de liberdade nisto: de fazer aquilo que juridicamente fundamentalmente é livre para fazer. (Direito de liberdade é direito de poder fazer algo). Reune-se a liberdade e o armamento no conceito de liberdade armada, então compõe-se esse tipo de liberdade armada da união de 1a liberdade não-armada e de 1 direito a não-impedimento de atuações. O direito ao não impedimento é o direito a 1a atuação negativa. (Se o estado intervir, ele impedirá a realização do direito da pessoa) Direito a atuações relativas estão em correlação com proibições dessas atuações. (Correlação aqui é deôntica, se está autorizado a fazer, isso corresponde que o estado está proibido de atuar) Quando se fala em direitos fundamentais com ‘direitos de defesa’, então são considerados, em geral, as liberdades jurídico-fundamentais (defendidas pelos direitos fundamentais) a atuações negativas contra o estado. A concepção do mandado de injunção no STF alterou-se com o passar do tempo e consequentemente o manejo do mandado de injunção. Ex. RTJ 186-1, pag. 28 o STF aceitou o mandado de injunção e informou o poder legislativo sobre a existência da omissão. O legislativo continuou omisso. (Na Alemanha se chegou ao problema: como declarar que está omisso se não comprovar o prejuízo concreto de direito fundamental) Na RTJ 307-1, pag. 11 o STF invocou a lei de greve que regula o setor privado e informou ser ela aplicável para a solução da omissão legislativa. Por um lado, os votos vencidos limitaram a decisão à categoria representada pelos sindicatos e estabeleceram condições para o exercício da greve. Por outro, 1 voto vencido limitou-se a informar o poder legislativo. Tirante o último, aconteceu na 307-22,471. Aplicar 1a lei à situação não regulada por ela é o mesmo que fazer 1a repristinação, ou seja, situa-se no âmbito do legislador positivo (aplicar 1a lei do tempo passado para a época atual é semelhante a legislar positivamente, que foi o que fez o STF). Nesse sentido, o STF, nos últimos dois RTJs 307 mencionados, removeu as funções constitucionalmente previstas. Duvidoso e também questão do dever de ação do legislativo. Se existe 1 dever de subjetivação do servidor público, isso depende da resposta sobre se o direito de greve do servidor público é 1 direito fundamental.

(Para que o judiciário possa atuar no plano da omissão é necessário que exista 1 dever inequívoco de atuação do legislador na constituição). Direito de greve de servidor público não é direito fundamental porque a relação estatutária existente entre o servidor público e o estado não se confunde com a do cidadão e do estado. (1ª é relação estatutária, oriunda de concurso, e outra é celetista, oriunda de contrato de trabalho. O direito de greve do funcionário privado é direito fundamental, mas o direito de greve do servidor público não é. Logo, o servidor público não tem direito a algo no sentido de atuação do estado, mas o funcionário privado poderia acionar o STF se não houvesse a lei regulamentando a greve). A solução do direito alemão para a omissão do legislador, tanto a absoluta quanto a relativa, (artigo recurso constitucional e a sistemática alemã, pag. 119 e ss) foi a seguinte: 1. Para que a omissão legislativa entre em questão deve haver 1 dever de ação do legislador. 2. A dilatação funcional do poder judiciário tem apenas natureza subsidiária (pag. 132 artigo). (Na Alemanha houve o seguinte problema: a lei fundamental mandou tirar do código civil a diferença entre homem e mulher, mas nada aconteceu. A história entre omissão relativa e absoluta surgiu com 1a ação afirmando que o artigo 123 da lei fundamental era inconstitucional, porque, como não havia sido mudado, as diferenças continuavam. O tribunal decidiu (a) que realmente havia a omissão legislativa e (b) que o tribunal poderia agir com o legislativo, desde que a ação não resultasse em gasto de recursos públicos.) 3. Quando não envolve dinheiro público, quando não implicar no orçamento, o judiciário pode suprir essa falta do legislador, mas se repercutir no orçamento há 1 deslocamento de função. Tendo apenas repercussão entre particulares, o judiciário pode suprir a falta do legislativo, pois estará agindo subsidiariamente. O meio processual para isto (omissão legislativa que está causando violação de direito fundamental) é o recurso constitucional (na Alemanha) e aqui no Brasil é o mandado de injunção. Mandado de injunção só serve para direito a algo, e quando para a sua realização falta a norma legal, e o direito está violado na prática.

Da perspectiva da civil law, as liberdades dizem respeito à omissão de atos estatais em relação a direitos fundamentais que são entendidos neste ponto como direito de defesa. As liberdades fundamentais, então, não podem ser violadas por omissão de atos estatais porque a omissão é justamente o objeto. (O objeto é que o estado fique omisso, e se ele não ficar omisso, não cabe mandado de injunção). Isso, então, não é o caso do artigo 5º, LXXI, onde a omissão diz respeito à tarefa constitucional não feita (e o dever de ação do legislador). LXXI - Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; (mandado de injunção é para direito a algo, e não para liberdade. Portanto, a palavra liberdades está mal empregada neste inciso, e daí resulta a confusão com o artigo 103.) Na perspectiva da common law, as liberdades situam-se no âmbito da ordem da corte impedindo uma ação do estado. Isso também não é o caso do mandado de injunção. Aqui, portanto, vale o mesmo dito na perspectiva do civil law (direito a algo e direito de liberdade).

1. Chama atenção também para isso: a corte pede para uma parte fazer ou omitir alguma coisa. A ordem da corte, portanto, não substitui o fazer ou omitir da parte pedida, a corte apenas manda fazer. Aqui no Brasil o STF entendeu que se há omissão, o judiciário pode suprir. 2. Quanto à nacionalidade pode entrar em consideração o capítulo III - da nacionalidade – do título II - dos direitos e garantias fundamentais, da CF. Quanto à soberania é entendida a popular, mencionada no caput do 14. E quanto à cidadania pode entrar em consideração o capítulo IV - dos partidos políticos – do título II. A cada vez estão em jogo, portanto, direitos, e não liberdades, e a existência do dever de ação do legislador.

Ação Popular: LXXIII - Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade da qual o estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; pode ser proposta por qualquer cidadão. E cidadão é a pessoa física que goza dos direitos políticos (que tem o título de eleitor). O autor está isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. Tem por finalidade proteger o (anular ato lesivo ao): 1. patrimônio público; 2. patrimônio de entidade da qual o estado participe; 3. moralidade administrativa; 4. meio ambiente; e 5. patrimônio histórico cultural.

Ponto 14 – Aplicação imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais. Direitos e garantias decorrentes. Tratados e convenções sobre direitos humanos; hierarquia constitucional. Jurisdição de tribunal penal internacional.

Normas Constitucionais: I - Aplicação imediata - art. 5º, § 1º. O artigo 1, linha 3 da lei fundamental diz que os direitos fundamentais seguintes vinculam a dação de leis (legislador), o poder executivo e a jurisdição com direito imediatamente vigente. Lei fundamental da república federal da Alemanha, de 23 de maio de 1949. Artigo 1 [dignidade da pessoa humana – direitos humanos – vinculação jurídica dos direitos fundamentais] (1) A dignidade da pessoa humana é intangível. Respeitá-la e protegê-la é obrigação de todo o poder público. (2) O povo alemão reconhece, por isso, os direitos invioláveis e inalienáveis da pessoa humana como fundamento de toda comunidade humana, da paz e da justiça no mundo. (3) Os direitos fundamentais, discriminados a seguir, constituem direitos diretamente aplicáveis e vinculam os poderes legislativo, executivo e judiciário.

Observações: 1ª O titular dos direitos fundamentais é a pessoa; o destinatário é o estado. Do lado do titular dos direitos fundamentais coloca-se a questão dos direitos subjetivos. (O que é isso? O pessoal fala muito na doutrina, mas poucos informam) Obs. Jellinek distingue os direitos subjetivos com os conceitos de status negativo, status positivo e status ativo. Estes caracterizam, a cada vez, um estado do particular diante do estado.

Status Negativo: É o estado ou situação no qual o particular tem a sua liberdade do estado, ou seja, pode resolver as suas questões individuais, regular a sua vida em sociedade (casar, ficar solteiro, comprar propriedade, viajar) e desenvolver os seus negócios sem o estado (estado existe, mas não participa). Esse status é configurado e assegurado pelos direitos fundamentais à medida que eles, como direitos de defesa, protegem determinadas liberdades, espaços livres, direitos de liberdade ou a livre disposição de determinados bens, deixados ao particular contra a intervenção, limitações, restrições ou violações do estado. (Isso é fácil: é um espaço que o particular tem, que é protegido juridicamente, onde o estado não pode intervir, em que ele é livre do estado; e se o estado intervém, há direito de rechaço contra o estado, então eu tenho meio processual; ex. se a minha liberdade de ir e vir é violada, eu tenho um meio processual para garantir essa liberdade).

Status Positivo: É aquele no qual o particular não pode ter a sua liberdade sem o estado. Esse estado é configurado e assegurado à medida que direitos fundamentais são direitos de prevenção, de proteção, de ter parte (saúde, educação,...), de prestação, de procedimento. (Para entender os procedimentos, pensar nos direitos sociais do artigo 6º, sem procedimentos esses direitos não existem. Ex. Prefeito precisa comprar ambulância, contratar médico, abrir um posto médico, e só então a pessoa poderá ser atendida; e tem 1º um procedimento legislativo e depois um administrativo, só assim ela terá o direito) (ter parte – nos direitos sociais – se existe alguma coisa que vale para todos, a pessoa tem direito de participar).

Status Ativo: É o estado pelo qual o particular faz atuar a sua liberdade no e para o estado. Esse status é configurado assegurar pelos direitos cívico-estatais (cívico vem de direito civil), ou seja, o de ser eleitor ou eleito, o de apresentar objeção de consciência (prestar serviço militar sem armas) e o de ter acesso a cargos públicos e de exercê-los.

2ª Ponto de vista de Kelsen – que é um outro ponto de vista – Kelsen entende direito subjetivo como direito reflexo. Ex. A tem 1a permissão diante de B. B deve tolerar o ato de A. Se não tolerar o ato de A, A pode fazer valer (precisa-se para isso de 1a via processual adequada). A e B podem ser privados ou um deles ser o estado. (Se tu tens o direito de se reunir pacificamente, então o estado tem que tolerar isso, e se ele não tolerar tu podes entrar com ação contra ele. E isso vale para você contra o estado e também valeria contra um outro privado). Então também se pode falar, aqui, de direitos subjetivos privados (e dir civil, direito contratual) e de direitos subjetivos públicos. Obs. Para Kelsen, nesse sentido, os chamados direitos sociais não entram em consideração, uma vez que não se pode fazer valer por mera subsunção. (A questão aqui é de tolerar; o doente, perante o estado, este precisa dar a saúde. Então, para Kelsen, só vale para os meios de defesa).

3ª Efeito perante terceiros dos direitos fundamentais (alguns chamam de efeito horizontal dos direitos fundamentais) o artigo 1 linha 3 da lei fundamental vale para a relação cidadão-estado. O efeito perante terceiro trata da sua validade na relação cidadão-cidadão. Eficácia direta (todos valem) e eficácia indireta (1 a cada vez mediante cláusulas gerais). (Explicação: isso está no livro da lista os direitos fundamentais.... na Alemanha havia o problema de pagamento diferente entre homens e mulheres para o mesmo trabalho, então se disse que iriam aplicar os direitos fundamentais na relação trabalhista; então objetaram porque iria tornar o direito do trabalho um direito constitucional, daí resolveram que não são todos, e sim tem que ver o caso concreto, se não der uma cláusula geral, os direitos fundamentais que estão abordados entre a cláusula geral vão solucionar o caso concreto, como exemplo a boa fé, pode ser na relação contratual, se tiver o contrato, tem a cláusula de boa-fé, eu vou na constituição e tem a dignidade humana, o homem é o fim e não o meio, então entra com a boa-fé e vai até o contrato; isso é em grandes linhas o efeito direto e indireto).

ii - O artigo 5º § 1º: as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Art. 5º, § 1º - as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Observações: aplicação – o destinatário é o estado, a princípio, mas também pode ser o particular. Ex. art 7. A palavra definidora – aqui entra a definição sobre o conceito de norma. Pode-se mencionar: a) Kelsen – norma é o sentido de 1 ato com o qual 1a conduta é ordenada ou permitida, especialmente autorizada. (E a lógica deôntica – o ato legislativo só tem 3 sentidos: ou a lei permite ou autoriza ou proíbe; o direito não tem outro modo de regular a conduta; e isso é fundamental para Kelsen; 1a coisa é o ato, e outra coisa é o sentido do ato; o sentido é essa lógica deôntica; se 1a norma não permite, não autoriza ou não proíbe ela não é lei) b) Luhmann – norma é a esperança de 1a conduta estabilizada pelos fatos (Luhmann é sociológico, ao contrário de Kelsen, que é normativo) c) Austin – trata a norma como imperativo, que significa ordem. d) Hart – trata a norma como 1a regra social. (Isso está no livro o conceito do direito) e) Alexy – trata o conceito da norma semântica. (Usa o modelo semântico para dar o conceito de norma) esse modelo (semântico de Alexy) distingue entre norma e proposição (frase). 1 exemplo de proposição de norma é o artigo 5º, LXI – nenhum brasileiro será extraditado. Essa proposição expressa que é proibido extraditar 1 brasileiro ao estrangeiro. O que é proibido extraditar brasileiro ao estrangeiro é o que significa a proposição "nenhum brasileiro será extraditado". 1a norma é o significado de 1a proposição de norma. O que se pode diferenciar entre proposição de norma e norma deixa-se reconhecer no fato de que a mesma norma pode ser expressa por várias proposições de norma. Ex: é proibido extraditar brasileiros ao exterior. Brasileiros não devem ser extraditados. Brasileiros não serão extraditados. Por isso deve-se procurar os critérios para identificação de norma não no plano da proposição da norma, e sim no plano da norma. E para isso servem as modalidades deônticas (ordenado, proibido e permitido). O caminho da proposição da norma para a norma é a interpretação e/ou a ponderação. (A chave do negócio é saber hermenêutica, e quem não sabe vai ser advogado de porta de cadeia).

Conclusão: O conceito de norma no direito fundamental nasce do mesmo problema do conceito de norma em geral. (O conceito é o mesmo, só que as normas gerais são mais amplas que as normas fundamentais) diante do modelo descritivo o modelo semântico parece ser mais adequado porque: 1. permite diferenciar direitos fundamentais em regras e princípios. (A necessidade de interpretação não tira o caráter de 1a regra, continua 1a regra; o que tira o seu caráter é o princípio em sentido contrário. Essa é a diferença, o princípio pode colidir com 1a regra, mas não se pondera princípio com 1a regra, e sim pondera o princípio com o princípio que está na base de 1a regra, pois na base de toda regra há princípio. O que o supremo decidiu recentemente sobre a homossexualidade, o que o poeta falou; que não adianta, se tem gente do mesmo sexo que dorme junto, temos que rever que princípios estão na base da regra de que o estado só protegerá a família de sexos diferentes; então eles ponderaram esses princípios e acabaram autorizando. Foi a mesma coisa na década de 60, na Europa, quando as mulheres começaram a ter liberdade sexual e questionaram a noção de família; e criaram 1a nova regra ponderando os princípios por baixo da regra.) 2. permite fixar a norma por meio dos modais deônticos - proíbe, autoriza, permite. (A lógica causal usa como funtores, convenções, como por exemplo se... então; a relação causa efeito. O direito, ao contrário, usa como funtores deônticos o proibido, o autorizado e o permitido. Ou seja, não é que algo é, se..., então; e sim que algo deva ser: se matar alguém, deverá ser preso; se mora de aluguel, deve pagar o aluguel.) Na colisão entre princípios resulta da sua solução 1a regra para o caso concreto. Essa regra é expressa por 1a proposição de norma, que, por sua vez, terá 1a norma (modalidade deôntica) com o seu significado. (Aí fica fácil entender. Se o juiz ou supremo decide 1a coisa, então a pessoa tem definitivamente o direito – como não pagar o tributo, ou dever de pagá-lo, casar com pessoa do mesmo gênero, etc; se tiver efeito vinculativo, vale para todos naquela mesma situação jurídica. Mas no Brasil, como não temos efeito vinculativo no controle abstrato/difuso de constitucionalidade, então cada vez que o juiz decide, vale apenas para aquela parte, e assim cada um tem que entrar com a mesma ação para ter o direito reconhecido; esse é o problema atual nosso no Brasil. Como não temos o efeito vinculativo, cada parte tem que entrar no judiciário, no controle difuso de constitucionalidade, com recurso extraordinário; as pessoas têm que entrar pedindo a mesma coisa; mudam apenas as partes, as situações jurídicas são as mesmas. Tem 1a coisa escrita, mas para chegar à norma, tem que interpretar. Essa norma final é o direito definitivo, e a modalidade deôntica, que resulta da regra, mas tem que interpretar).