Escolas de Exegese, Histórica e Teoria da Argumentação

Escola da Exegese

A outra escola importante é a Escola de Exegese, que em sentido amplo significava a interpretação passiva dos Códigos. Para essa escola, o direito está feito, portanto o estudo do direito deve ser substituído pelo estudo dos códigos.

Podemos enumerar algumas causas para o seu advento, a saber:

1. Com o surgimento dos códigos emergiu também a necessidade de interpretar a letra da lei, sem recorrer a outras fontes como costume, jurisprudência, doutrina etc. Para estes, os operadores do direito visavam caminhos mais simples para resolver conflitos.
2. A crença na vontade do legislador expressa de modo seguro e completo e a necessidade de limitar-se aos ditames dessa autoridade legislativa.
3. A possível terceira causa é a tripartição dos poderes, fundamento ideológico da estrutura do Estado moderno, que limita o juiz na sua esfera de competência, afigurando-se apenas através da seguinte metáfora: “a boca através da qual fala a lei”.
4. O princípio da certeza do direito, ou seja, a ideia de que o direito fornece um critério seguro de conduta que permite antecipar os resultados – uma regra certa, um processo lógico.
5. As pressões políticas que foram operadas pelo regime napoleônico em favor do ensino acadêmico centrado somente no direito positivo, excluindo-se assim as concepções das teorias gerais do direito e as concepções jusnaturalistas.

A escola exegética configurou um procedimento específico de análise, comentando artigo por artigo do Código Napoleônico. A história da influência dessa escola pode ser dividida em três fases:

• de 1804 a 1830: o seu início.
• de 1830 a 1880: considerado período do seu apogeu.
• de 1880 até ao fim do séc. XIX: o seu declínio.

As características fundamentais dessa escola são:

1. Desvalorização da importância e significado do direito natural para o jurista.
2. Concepção rigidamente estatal do direito: as normas jurídicas legítimas são aquelas impostas pelo Estado.
3. Interpretação da lei fundada no legislador: se a lei é manifestação da vontade do Estado, busca-se na vontade do legislador a correta interpretação da lei nos casos de obscuridades e lacunas.
4. O culto ao texto da lei: o operador do direito deve seguir rigorosamente o que está escrito.
5. O respeito pelo princípio de autoridade: os primeiros comentadores do código gozaram de grande prestígio e influenciaram inúmeros juristas posteriores.

A tese fundamental da Escola é a de que o Direito por excelência é o revelado pelas leis, que são normas gerais escritas emanadas pelo Estado, constitutivas de direito e instauradoras de faculdades e obrigações, sendo o Direito um sistema de conceitos bem articulados e coerentes, não apresentando senão lacunas aparentes. O verdadeiro jurista deve partir do Direito Positivo, sem procurar respostas fora das leis. Surge assim a ideia de uma Dogmática Jurídica conceitual ou uma Jurisprudência conceitual, como objeto do jurista. Significa dizer que existe uma ratio iuris específica, ou seja, uma interpretação conceitual de regras do Direito. Essa conceção (normativista e conceitual do Direito) compreendia que a lei deveria ser atingida em seu espírito e, convém ressaltar, que a interpretação se limitava a um trabalho rigorosamente declaratório. Qualquer mudança na lei deveria seguir o processo legislativo.

O positivismo surgiu como resposta à abstração do Direito Natural e trouxe consigo formas rígidas de interpretação. A escola da Exegese é resultado dessa forma de interpretar o Direito, de forma literal, racional e gramatical. Ao juiz cabia apenas a aplicação da lei, de forma superficial, e a sua vontade era a vontade do legislador. Após a Revolução Francesa, a França ansiava por um Direito Nacional, o que ocorreu com o nascimento do Código Civil francês sob ênfase do racionalismo. Logo, surgiu a Escola da Exegese, que tinha como fim interpretar o Código Civil francês também de uma maneira racional. Segundo a Escola da Exegese, deveria haver uma interpretação nacional e racional do Direito.

O modo de interpretação da Escola da Exegese era reduzido e superficial. A ideia desse corpo de normas era suprimir o máximo possível a obscuridade e a ambiguidade. Ao juiz não cabia nenhuma outra função que não fosse aplicar a lei pautada na suposta neutralidade e objetividade; a vontade do intérprete e do legislador era a mesma. Direito e Lei, nessa abordagem teórica, eram considerados sinônimos para a Escola da Exegese. Apesar de o juiz ser obrigado a julgar, o princípio da separação dos poderes não seria ferido, ao juiz não era conferido o poder de produzir o Direito, mas apenas de aplicá-lo de acordo com o que estava predefinido no Código.

Escola Histórica do Direito

A Escola Histórica do Direito ou romântica representou uma tendência importante no quadro anti-racionalista da primeira metade do século XIX. Na verdade, o historicismo foi um movimento filosófico-cultural contra a razão iluminista e que no âmbito jurídico pretendia a dessacralização do direito natural. Assim, no campo filosófico-jurídico o historicismo configurou-se na Escola Histórica do Direito, em particular no pensamento de Friedrich Karl Von Savigny (1779-1861), reclamando uma visão mais concreta e social do Direito, comparando-o ao fenômeno da linguagem.

Enquanto a Exegese valorizava ao extremo o código, a escola Histórica acreditava que as leis representavam uma realidade histórica, e por isso o significado da lei era mutável e não fixo. Além disso, a escola histórica defendia que o resultado do Direito advinha do Espírito do povo, isto é, os costumes de um povo, já a Escola da Exegese não se baseava nos costumes para a formação do Direito.

A Escola Histórica do Direito foi uma escola de pensamento jurídico – precursora do positivismo normativista que apareceria com a Jurisprudência dos conceitos – que surgiu nos territórios alemães no início do século XIX e exerceu forte influência em todos os países de tradição romano-germânica. A Escola Histórica do Direito, fortemente influenciada pelo romantismo, partia do pressuposto de que as normas jurídicas seriam o resultado de uma evolução histórica e que a essência delas seria encontrada nos costumes e nas crenças dos grupos sociais. Empregando a terminologia usada por essa escola jurídico-filosófica, o Direito, como um produto histórico e uma manifestação cultural, nasceria do “espírito do povo”.

A Escola histórica do Direito surgiu como oposição ao jusnaturalismo iluminista, que considerava o Direito como um fenômeno independente do tempo e do espaço e cujas bases seriam encontradas na razão e na natureza das coisas.

Foi desenvolvida por Savigny no século XIX, na Alemanha. A escola histórica do direito surgiu em contramovimento ao pensamento jusnaturalista racional, ou seja, opunha-se ao jusnaturalismo iluminista, que tinha como base o pensamento de que o direito é um fenômeno independente do tempo e do espaço, cujas bases seriam encontradas na razão e na natureza das coisas.

A escola histórica acreditava que o direito nasceria do “espírito do povo” e que a essência da norma jurídica se encontrava nos usos, costumes e nas crenças dos grupos sociais e, procurava compreender o direito e não apenas reconhecê-lo. Para Savigny, o direito teria suas origens “nas forças silenciosas e não no arbítrio do legislador”.

A Escola histórica do Direito surgiu como oposição ao jusnaturalismo iluminista, que considerava o Direito como um fenômeno independente do tempo e do espaço e cujas bases seriam encontradas na razão e na natureza das coisas.

Teoria de Dworkin

Dworkin rejeitava a ideia do positivismo jurídico de que pode existir uma teoria sobre o que é o Direito, independente do seu conteúdo. Dworkin negava isto e rejeita o foco institucionalista (centra-se na ideia de produção da norma; centra-se nas instituições que podem produzir normas). A sua teoria é muito influente no mundo ocidental, pois é muito interpretativa: diz que o Direito resulta de uma construção feita através da interpretação das normas corretas e da história institucional de cada ordem jurídica concreta.

Dworkin diz que nem toda a gente tem a mesma resposta. Então, existe uma resposta certa? Existe alguém que discorda sempre e por isso, a justificação dessa resposta também ia ser diferente. Mas nos tribunais tem sempre de haver uma resposta, porque quando o Direito é chamado a resolver um caso, é necessário que seja dada uma solução e por isso, para aquele caso e naquele caso, a resposta vai ser certa. O Direito quando é confrontado tem de arranjar resposta. É uma resposta certa abstrata porque nem todos os casos vão para tribunal. Existem casos sem resposta porque não chegaram a essa instância.

Ele é um dos grandes defensores da Teoria da compatibilidade da ideia da fiscalização da constitucionalidade com a existência de democracia. A ideia da democracia é muito contestada, ou os tribunais teriam de ter menos competências, etc. Depois de ter escrito sobre a Teoria do Direito, debruçou-se sobre o conteúdo de alguns dos princípios fundamentais, tendo escrito uma obra, intitulada: “A Virtude Soberana”.

A igualdade é um ideal político, é um princípio jurídico que deve dirigir e condicionar as instituições, as práticas políticas e económicas e a interpretação de outros princípios, como a liberdade, comunidade e a democracia política. Ocupa-se da ideia de igualdade distributiva e discute dois princípios possíveis para a alcançar:

1. Igualdade de bem-estar: deve haver um esquema distributivo em cada sociedade que reparte os recursos entre as pessoas de forma a alcançar o grau mais alto possível de bem-estar para cada um. Isto é uma perspetiva utilitarista. Recursos de uma comunidade política: o que são? É necessário satisfazer as necessidades de cada um.
2. Igualdade de recursos: deve de haver um esquema distributivo em cada sociedade que transmitirá os recursos disponíveis até alcançar o grau mais alto possível de equivalência entre as parcelas de recursos de cada pessoa. Diz que nos devemos centrar nisto porque a ideia de definir o bem-estar apresenta perigos nas sociedades democráticas porque o bem-estar nunca iria ser plural.

Dworkin adota o conceito da igualdade de recursos porque ele é mais justo, objetivo e permite avaliar melhor a justiça e o comprimento do princípio da igualdade, por parte de medidas concretas que o Estado e as instituições públicas adotam.

Defende uma teoria que diz que, a igualdade entre as pessoas se deve avaliar tendo em conta os recursos que possuem ou que estão disponíveis para elas e não de acordo com o grau de satisfação que possam obter a partir desses mesmos recursos.

Diz que o ideal regulativo deve ser: as pessoas devem ter a oportunidade de desenvolver os seus projetos de vida partindo de uma situação inicial de recursos materiais equivalentes e tendo as mesmas possibilidades de se salvaguardarem contra eventuais desvantagens, com o objetivo de reduzir o peso dos fatores arbitrários na persecução dos seus planos individuais.

A Nova Retórica de Perelman

Em Perelman, a retórica não é simplesmente a arte de persuadir pelo discurso, mas também de analisar e identificar os meios para fazê-lo, ajudando na estruturação e elaboração dos argumentos. Nesta retórica, assim, participam a demonstração e a lógica formal, quando admitidas as verdades das premissas da argumentação. Todavia, a retórica diz respeito mais à adesão do que à verdade, voltando-se ao auditório ao qual é direcionado o discurso. Diante da ausência de provas evidentes, Perelman propõe um método baseado na argumentação, no conhecimento do auditório, de suas premissas e capacidades de adesão. Perelman distancia-se das correntes positivistas (dogmatismos) e ceticistas, classificando-se numa filosofia do “meio-termo”, do razoável, pois não busca verdades absolutas nem se contenta com o pensamento de que não há afirmações corretas. Desse modo, basta-lhe um argumento suficiente, que seja contestável, porém não contestado, que se baseie na razoabilidade do homem comum e seja capaz de persuadir o auditório a quem se dirige. Perelman rompe com o racionalista cartesiano, trabalha com o raciocínio dialético, mas reconhece que não se argumenta diante da evidência, mas do verossímil/provável/plausível, fora das certezas.

A Teoria da Argumentação ou Nova Retórica surgiu com a rejeição do positivismo lógico, que procurava tornar a linguagem natural mais pura e ajustá-la sobre uma linguagem científica.

A palavra retórica significa orador. Perelman permitiu um resgate aos valores da retórica ao elaborar uma nova teoria da argumentação jurídica. O raciocínio jurídico passa a ser entendido como mais do que uma simples dedução. Perelman diz que a tarefa do juiz se impõe na busca de uma síntese que leve em conta o valor da solução e a sua conformidade com o direito. O raciocínio do juiz deve ser feito com vista a alcançar soluções justas e aceitáveis e que o uso da razão para a resolução de problemas concretos deve se pautar na dialética e na retórica. Podemos concluir que o raciocínio de Perelman baseia-se numa lógica argumentiva vinda da dialética que seria capaz de chegar a uma solução justa e aceitável.

Perelman interessou-se por uma lógica diferente da dita formal, que permitisse ampliar o campo da razão para além dos aspectos dedutivos e indutivos, que pudesse aludir aos juízos de valores e evidenciar critérios para mobilizá-los. Perelman, acreditando em outras possibilidades de fundamentação racional, valoriza os modos argumentativos onde a dialética e a retórica são amplamente utilizadas para discutir e se chegar a um acordo sobre os valores, no caso de opiniões divergentes.

Perelman propõe uma nova lógica parte da divergência para com a lógica formal (em que se parte de premissas consideradas verdadeiras para se atingir a respostas verdadeiras). No caso da retórica, a ideia é partir de argumentos que são plausíveis e prováveis, descartando a necessidade de pretender uma verdade absoluta. Nesse contexto, Perelman elabora uma Teoria da Argumentação. Desse modo, os juízes têm como papel encontrar as sentenças mais racionalmente aceitáveis. A Teoria da Argumentação Jurídica de Perelman é baseada no consenso, que é utilizado no processo argumentativo de tomada de decisão.

Os três importantes elementos da Nova Retórica de Perelman são: auditório, discurso e orador, que não podem ser considerados individualmente. O conceito central, entretanto, é o de auditório, que pode ser entendido como “o conjunto de todos aqueles que o orador quer influenciar mediante o seu discurso. É em função do auditório que a argumentação se desenvolve. O auditório é, ele mesmo, influenciado pelo que o autor chama de ‟acordos prévios‟, ou seja, pelas ideias que, antes mesmo do início do discurso, já eram aceitas. O orador, então, fundamentará sua argumentação com base nos acordos prévios, buscando a adesão do auditório.

• Auditório particular: cuja variedade é infinita e tanto pode ser constituído por um único indivíduo como por qualquer grupo restrito de pessoas.
• Auditório universal: que é constituído por todos aqueles que são capazes de seguir uma argumentação, competentes e razoáveis, e cujo acordo determina o que é verdade objetiva.

Os argumentos que fundam a estrutura do real são argumentos que criam ou completam esta estrutura tornando visíveis ligações que tinham estado até aí invisíveis. São argumentos que a partir de um caso conhecido permitem estabelecer um precedente, um modelo ou uma regra geral.

Os argumentos que fundam a estrutura do real são argumentos que criam ou completam esta estrutura tornando visíveis ligações que tenham estado até aí invisíveis. São argumentos que a partir de um caso conhecido permitem estabelecer um precedente, um modelo ou uma regra geral.