Estrutura e Conceitos do Direito Penal

Lição 5: Direito Penal e da Ordem

O ponto de partida para a discussão do papel do direito penal ocorre na sua estrutura. As normas ou padrões externos do direito penal, do ponto de vista objetivo, podem ser vistos como um conjunto de regras que compõem o ordenamento legal. A estrutura formal e externa é dada por causa de dois elementos: um pressuposto legal (a conduta, por exemplo, o crime) e a consequência (a sanção, por exemplo, o castigo).

Testemunhamos uma lei penal completa no ordenamento jurídico quando apreciamos ambos os lados. No entanto, muitas vezes encontramos estatutos criminais que possuem esses dois elementos, mas frequentemente encontramos as chamadas leis penais incompletas. Referimo-nos a essa regra como incompleta quando lhe falta um dos dois elementos.

Dentro deste gênero, encontramos uma especialização. Quando o que falta à regra é o pressuposto de fato, o direito penal é chamado de direito penal em branco.

Estrutura do Código Penal

• Se formos analisar a parte especial, a maioria das leis criminais são completas.
• Se formos analisar a parte geral, veremos que geralmente falta uma das duas partes (a regra principal). A parte geral do código é sempre complementar ao código, contendo as regras que nos permitem aplicar a parte especial (por exemplo, para punir alguém que mata, deve-se primeiro recorrer à parte geral).
• Diz-se que a parte especial é a principal do Código (Livros II e III). A parte especial do direito penal é a descrição do crime e das contravenções.

Conceitos de Direito Penal em Branco

Centrando-nos nas leis penais em branco, na doutrina espanhola do Código Penal, são tratados três conceitos de direito penal em branco:

1. Conceito Extensivo ou Amplo

Considera lei penal em branco qualquer regra que, sem ter um pressuposto legal próprio, remete a outros regulamentos para complementar o que lhe falta. Isto também ocorre quando uma lei orgânica é feita para complementar o pressuposto estabelecido (exemplos: Artigos 386 e 387).

2. Conceito Intermediário ou Restritivo

Aplica-se somente às leis penais em branco nas quais, além de não ter o pressuposto de fato determinado, remete a uma autoridade ou norma legislativa de hierarquia inferior à do Código Penal, e não apenas a uma norma diferente da penal. Não é apenas uma questão de técnica legislativa, mas também de competência legislativa.

3. Conceito Intermediário (Visão Moderada)

O direito penal é considerado em branco toda lei criminal cujo pressuposto tenha sido colocado fora do Código, independentemente de a lei a que se refere ser de hierarquia inferior ou não. No caso do conceito restritivo, podemos dizer que é o mais próximo da técnica das leis penais em branco. No entanto, não parece ser o mais adequado. É preferível adotar a posição do meio (exemplo: art. 371 do Código Penal).

Problema Fundamental

O problema fundamental do direito penal em branco é a violação do princípio da legalidade. Ao remeter a uma lei de natureza diferente, está-se indiretamente conferindo capacidade legislativa penal a um corpo que não a possui, e o princípio da legalidade exige que a matéria penal venha regulada por lei orgânica.