A Evolução do Conceito de Direito e a Imperatividade

O estudo do conceito de direito esclareceu que sua característica essencial é a imperatividade. De fato, na Modernidade, o conceito de direito deixou de ser descrito como universal ou justo e passou a ser compreendido como um resultado social expresso da vontade, exigível na igualdade de todos perante a lei.

Sabe-se que, na Antiguidade, o direito era descrito como decorrente da tradição, de preceitos religiosos, ou mesmo de uma ordem ou justiça ideal. Assim, não era possível diferenciar a norma jurídica da norma moral. A norma jurídica, assim, era simplesmente um preceito a ser cumprido, estabelecido pela ordem moral e pela atuação dos órgãos sociais. Neste particular, as características da norma jurídica eram as mesmas da norma moral, com a imperatividade como um traço distintivo.

Paradoxalmente, embora a afirmação da imperatividade do direito tenha servido para resolver o problema cognitivo da indeterminação objetiva (definindo o direito como a única base das obrigações socialmente exigíveis), por outro lado, a obrigação social que era conhecida na Antiguidade por meio das tradições, costumes ou mitos, na Modernidade, é produzida a partir de procedimentos institucionalizados. Enfim, tal explicação, estritamente estrutural (formal), deu importância a um novo problema funcional: a indeterminação cognitiva subjetiva (qual deve ser o conteúdo do direito positivo? O que se pretende?).

Cada uma das abordagens da teoria geral do direito (jusnaturalista, positivista, etc.) implica em um conceito particular de norma jurídica. As discussões anteriores possibilitam o seguinte questionamento: Como se pode obter (ou manter) a confiança no direito? De um lado, fala-se de sua origem política; de outro, da sua facticidade por meio da sua imposição por sanção. Então, o desafio da teoria do direito é construir uma teoria da aplicação que inclua a igualdade política em sua origem e suas promessas de equidade, bem como os aspectos formais que garantem a pretensão de igualdade a todos perante a lei. Chega, então, o momento de estudar a estrutura da norma jurídica, em sua divisão entre regras e princípios.