Falência, Recuperação Judicial e Extrajudicial: Guia Completo

Falência e Recuperação Judicial

Entretanto, dentre as sociedades empresárias, há as seguintes exceções previstas no artigo 2º da Lei nº 11.101/05:

Exceções à Aplicação da Lei de Falências

Art. 2º Esta Lei não se aplica a:

• I – empresa pública e sociedade de economia mista;
• II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.

A este conjunto de regras que indicam possível crise econômica da sociedade se atribuiu a expressão Insolvência Jurídica, cuja configuração independe da existência de patrimônio líquido negativo. Quer dizer, ainda que o empresário-devedor tenha o ativo maior que o passivo, em termos patrimoniais, enquadrando-se em qualquer das três espécies de insolvência a seguir descritas, estará sujeito ao regime falimentar.

Tipos de Insolvência Jurídica

1. Impontualidade Injustificada: Configura-se em decorrência da existência de título executivo judicial ou extrajudicial, devidamente protestado e, ainda, no valor de, no mínimo, quarenta salários mínimos.
2. Execução Frustrada: Por esta modalidade de insolvência jurídica, legitima-se o pedido de falência quando, em decorrência de processo de execução anteriormente ajuizado contra o devedor-empresário, este não paga, não deposita nem nomeia bens à penhora no prazo legal, ou seja, demonstra claramente que não pretende quitar sua dívida com o exequente (credor que ajuizou processo de execução).
3. Atos de Falência: Por fim, configura insolvência jurídica motivadora do ajuizamento da ação falimentar todo e qualquer ato que presuma estado de crise e que foram descritos pela legislação:
   1. Liquidação precipitada ou utilização de expedientes ruinosos ou fraudulentos: A liquidação precipitada significa a venda do ativo da sociedade, facilmente configurada quando feita por preço abaixo do valor de mercado, demonstrando que o devedor pretende se desfazer de seu negócio.
   2. Realização de negócios simulados: A finalidade de se simular a venda de bens ou produção é “esconder” o patrimônio da sociedade devedora, tentando se precaver contra eventuais processos, ou seja, com a simulação os credores não conseguirão ver satisfeitos seus créditos. Lembre-se que quaisquer destas práticas (atos de falência) justificam o pedido de falência da sociedade.
   3. Alienação total ou parcial do ativo: A alienação de ativo significa a venda do patrimônio da sociedade tendo a mesma finalidade da simulação, qual seja, impedir que credores afetem os bens da sociedade. Claro que, se a sociedade demonstrar que se desfez dos bens para adquirir novos e mais modernos, não há que se falar em prática de ato de falência.
   4. Transferência do estabelecimento, sem consentimento dos credores: A venda da empresa como um todo é chamada de trespasse e sua validade depende da quitação das dívidas pendentes ou ainda da reserva de parte do patrimônio hábil a quitá-las. Desta forma, à medida que ocorre o trespasse sem garantias para seus credores, qualquer um deles poderá requerer a falência da sociedade que vendeu seu estabelecimento.
   5. Transferência simulada do principal estabelecimento: Por este artifício, a empresa em crise forja documentação de venda de seu patrimônio, objetivando prejudicar seus credores.
   6. Garantia real: Percebendo que não conseguirá quitar suas dívidas, o empresário em crise firma determinado contrato, dando seu patrimônio em garantia a este credor específico, prejudicando todos os demais.
   7. Ausência na administração do negócio e abandono do estabelecimento empresarial: À medida que o empresário não mantém representante legal com poderes para quitar dívidas ou abandona completamente o negócio, demonstra nitidamente seu interesse em não resolver questões pendentes, justificando o seu pedido de falência.
   8. Descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação judicial: Na segunda parte desta unidade, será abordada a recuperação judicial (antiga concordata) e na oportunidade se demonstrará que a sociedade assume diversos compromissos, sendo que, não os honrando, verá a conversão do processo de recuperação judicial (mais vantajoso para o devedor) em processo de falência.

Processo Falimentar

O processo falimentar possui empresarialidade e as ações por ela praticadas se enquadram nas modalidades de insolvência jurídica. Ultrapassada esta fase e reconhecendo a presença de ambos os pressupostos, deverá ser apreciado se a parte que moveu a ação (autor) possui legitimidade, pois, segundo a legislação, podem propor ação de falência a própria sociedade (autofalência), seus sócios e qualquer credor. O pedido de autofalência é obrigatório para todos os empresários em crise, mas, deixando de fazê-lo, ser-lhe-á aplicada qualquer pena.

É importante esclarecer ainda que o Poder Judiciário é dividido em Justiça Federal, Justiça do Trabalho e Justiça Comum. Nesta última que se encontram os juízes anteriormente citados e, portanto, as ações de falência são nela ajuizadas.

Juízo Universal e Suas Exceções

Distribuído o processo, segundo as regras da legislação falimentar, todos os processos movidos contra a ré são atraídos para o processo de falências. Regra esta que se denomina juízo universal. Assim, se contra a empresa em crise (ré) correm ações, por exemplo, de execução ou de cobrança, estas são também analisadas pelo juiz que julgará a falência, pois estão diretamente ligadas ao assunto. Contudo, há algumas exceções previstas na lei:

1. Ações em que a falida for autora ou litisconsorte ativa: A empresa em crise pode possuir ações em que figura como autora do processo, em qualquer área do Direito e, por determinação da lei, estas ações continuam a tramitar normalmente e serão julgadas pelo juiz que as acompanha desde o início, não havendo necessidade de as encaminhar para o juiz do processo falimentar.
2. Ações com quantia ilíquida, ajuizadas antes do processo falimentar: Enquanto não houver o trânsito em julgado, ou seja, se o assunto discutido em qualquer ação não foi decidido definitivamente, pois ainda cabe algum recurso, diz-se que a ação possui quantia ilíquida, não havendo ainda como se apurar o total da ação. Assim sendo, toda e qualquer ação com quantia ilíquida continuará seu trâmite na Vara de origem, não sendo alocada para o juízo do processo falimentar.
3. Reclamações trabalhistas: As ações que discutem a relação de trabalho, envolvendo empregados contra empregadores e prestadores de serviço, demandando os tomadores do serviço, são julgadas pela Justiça do Trabalho até o seu final, não sendo direcionadas para o processo de falência.
4. Execuções tributárias: Estas ações tramitam na Justiça Federal quando o tributo em discussão seja de competência da União (Imposto de Renda, IPI, entre tantos outros) e nas Varas especializadas quando o tributo seja municipal ou estadual.
5. Ações em que a União seja parte: Sempre que a União seja parte de qualquer processo, como autora ou ré, as ações são julgadas pela Justiça Federal.

Defesa do Devedor e Sentença de Falência

Em relação à ação falimentar, surge a primeira grande diferença, pois, ao ser citada, a empresa em crise poderá se defender, apresentando seus argumentos em documento denominado Contestação, ou ainda poderá evitar a continuação do processo pagando a dívida nele contida, que motivou o autor a ajuizar o processo. Lembre-se de que esta regra não se aplica à autofalência.

Esta possibilidade de quitação da dívida é chamada Elisão, feita através de depósito no valor integral. Viu-se, portanto, que à requerida abrem-se duas possibilidades: quitar a dívida através da elisão, encerrando definitivamente o processo, ou se defender e aguardar o resultado, que tanto pode ser a extinção da ação como a sua continuidade, caso os argumentos contidos na contestação não sejam convincentes. Mas a legislação traz ainda uma terceira opção à empresa requerida, qual seja, apresentar a defesa e também efetuar a elisão.

Por outro lado, apresentada somente a contestação e não existindo elementos suficientes para encerrar o processo, será proferida Sentença Declaratória de Falência cujo conteúdo será publicado no Diário Oficial e, se possível, em jornal ou revista de grande circulação. Concomitantemente, serão intimados o Ministério Público, a Receita (Federal, Estadual e Municipal) e a Junta Comercial para as providências cabíveis e acompanhamento da ação.

Massa Falida e Administrador Judicial

A Massa Falida é o conjunto de ativo e passivo da falida. Sua formação se dá através da arrecadação dos seus bens, feita pelo administrador judicial, que se torna o responsável por sua guarda e elo.

Na legislação anterior, tal pessoa era denominada Síndico, passando, atualmente, a ser chamada de Administrador Judicial. Observa-se, assim, que a finalidade do administrador judicial é gerir a massa falida, os bens e as dívidas da sociedade que teve a falência decretada, e não dirigir a própria sociedade. Durante toda a falência, a empresa continuará a ser administrada por quem já o fazia, salvo se o motivo real da crise estiver diretamente ligado à gerência do negócio.

Funções e Nomeação do Administrador Judicial

Em relação à figura do administrador judicial, além da mudança de sua nomenclatura, a grande inovação refere-se à possibilidade de o juiz nomear pessoa física ou jurídica, pois, na legislação anterior, somente era possível a nomeação de pessoa física. Compete ao administrador judicial executar duas principais funções:

• a) Auxiliar o juiz na administração da falência;
• b) Representar o interesse dos credores.

Impedimentos para o Administrador Judicial

Em virtude das atribuições que lhe competem, são impedidos de exercer a função:

• a) Juízes, promotores, delegados de polícia, funcionários públicos;
• b) Administrador que, nomeado em outra falência nos 5 anos anteriores, foi destituído da função, não prestou contas no prazo ou teve as contas desaprovadas;
• c) Pessoa que mantiver parentesco, amizade ou inimizade com sócio(s) da sociedade.

Remuneração do Administrador Judicial

Acerca da questão da remuneração, convém ressaltar que, em seu cálculo, a legislação estabelece como valor máximo 5% do valor de venda dos bens da falida, devendo o juiz levar em consideração três critérios:

• a) Empenho e qualidade do serviço prestado;
• b) Valor do passivo e quantidade de credores;
• c) Comparativo com valores praticados no mercado.

Assembleia de Credores

Outro auxiliar do juiz imprescindível ao desfecho do processo falimentar não é pessoa, mas sim, um órgão denominado Assembleia de Credores. Devidamente instalada, a Assembleia de Credores possui as seguintes funções:

• a) Aprovar a constituição do Comitê de Credores/eleger seus membros;
• b) Aprovar, por 2/3 dos créditos, formas de realizar o ativo;
• c) Deliberar sobre matérias de interesse dos credores.

Obrigações da Falida e Ordem de Pagamento

Demonstrado como se dá a administração do processo falimentar, o passo seguinte é compreender o desenrolar da ação, a começar pelas obrigações que são impostas de imediato à falida, nos termos do artigo 98 da Lei de Falências:

1. Assinar nos autos, desde que intimado da sentença declaratória, termo de comparecimento, com a indicação do nome, nacionalidade, estado civil, endereço completo do domicílio, devendo ainda declarar, para constar do dito termo:
   • a) As causas determinantes da sua falência, quando requerida pelos credores;
   • b) Se tem firma inscrita, quando a inscreveu, exibindo a prova;
   • c) Tratando-se de sociedade, os nomes e endereços de todos os sócios, acionistas controladores, diretores ou administradores, apresentando o contrato ou estatuto social e a prova do respectivo registro, bem como suas alterações;
   • d) O nome do contador encarregado da escrituração dos livros obrigatórios;
   • e) Os mandatos que porventura tenha outorgado, indicando o seu objeto, o nome e endereço do mandatário;
   • f) Seus bens imóveis e os móveis que não se encontram no estabelecimento;
   • g) Se faz parte de outras sociedades, exibindo respectivo contrato;
   • h) Informar suas contas bancárias, aplicações, títulos em cobrança e processos em andamento em que for autor ou réu;
   • i) O compromisso de guarda e conservação dos bens sob depósito;
2. Depositar em cartório, no ato de assinatura do termo de comparecimento, os seus livros obrigatórios, a fim de serem entregues ao administrador judicial, depois de encerrados por termos lavrados pelo escrivão e assinados pelo juiz;
3. Não se ausentar do lugar onde se processa a falência sem motivo justo e comunicação expressa ao juiz, e sem deixar procurador bastante, sob as penas cominadas na lei;
4. Comparecer a todos os atos da falência, podendo ser representado por procurador, quando ocorrerem motivos justificados;
5. Entregar, sem demora, todos os bens, livros, papéis e documentos ao administrador judicial, indicando-lhe, para serem arrecadados, os bens que porventura tenha em poder de terceiros;
6. Prestar verbalmente ou por escrito as informações reclamadas pelo juiz, administrador judicial, credor ou representante do Ministério Público, sobre circunstâncias e fatos que interessem à falência;
7. Auxiliar o administrador judicial com zelo e presteza;
8. Examinar as declarações de crédito apresentadas;
9. Assistir ao levantamento, à verificação do balanço e exame dos livros;
10. Examinar e dar parecer, sempre que for determinado pelo juiz;
11. Apresentar, dentro do prazo determinado nesta lei, a relação de seus credores.

Faz-se, então, a liquidação, que é a conversão do patrimônio da falida em dinheiro para ser distribuído entre os credores, respeitando-se a seguinte ordem de preferência:

1. Créditos derivados da relação de trabalho, limitados a 150 salários mínimos por credor e os decorrentes de acidentes do trabalho;
2. Créditos com garantia real, até o limite do valor do bem gravado;
3. Créditos tributários, com exceção das multas tributárias;
4. Créditos com privilégio especial, a saber:
   • a) Os previstos no art. 964 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002;
   • b) Os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta lei;
   • c) Aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia;
5. Créditos com privilégio geral, a saber:
   • a) Os previstos no art. 965 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002;
   • b) Os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta lei;
6. Créditos quirografários, a saber:
   • a) Aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo;
   • b) Os saldos dos créditos não cobertos pelos produtos dos bens vinculados ao seu pagamento;
7. Créditos decorrentes de multas contratuais e penas pecuniárias por infração das leis penais e administrativas, inclusive multas tributárias;
8. Créditos subordinados, a saber:
   • a) Os assim previstos em lei ou em contrato;
   • b) Os créditos de qualquer natureza dos administradores da empresa sem vínculo trabalhista, bem como dos cotistas, acionistas controladores e diretores.

Além de obedecer a esta ordem preferencial de pagamento, deve-se primeiramente haver a quitação dos créditos chamados extraconcursais, compreendidos por:

• a) Remuneração do administrador judicial e seus auxiliares;
• b) Quantias fornecidas à massa pelos credores;
• c) Despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência;
• d) Custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida;
• e) Obrigações resultantes de atos jurídicos válidos, praticados durante a recuperação judicial ou após a decretação da falência e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência.

Recuperação de Empresas

Tendo por finalidade impedir o encerramento da atividade econômica, mas sim recuperá-la, a recuperação de empresas, diferentemente da falência, além de se enquadrar no requisito da empresarialidade, somente obterá o benefício se o empresário, concomitantemente:

• a) Não estiver falido;
• b) Tiver, no mínimo, 2 anos de existência;
• c) Não tiver requerido recuperação judicial há pelo menos 5 anos (micro e pequenas empresas, em 8 anos);
• d) Não tiver sócio controlador/administrador sido condenado por crime falimentar.

Estando o empresário em crise, cuja comprovação dar-se-á através da apuração dos dados contábeis, e se enquadrando nesses requisitos, poderá requerer o pedido de recuperação da empresa, devendo atingir seu objetivo através dos meios contidos no artigo 50 da Lei de Falências, bem como quaisquer outros que julgar necessários, já que os citados na lei são apenas alguns exemplos, quais sejam:

Meios de Recuperação Judicial (Art. 50)

Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros:

1. I – Concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas;
2. II – Cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente;
3. III – Alteração do controle societário;
4. IV – Substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos;
5. V – Concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar;
6. VI – Aumento de capital social;
7. VII – Trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados;
8. VIII – Redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva;
9. IX – Dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro;
10. X – Constituição de sociedade de credores;
11. XI – Venda parcial dos bens;
12. XII - Equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica;
13. XIII – Usufruto da empresa;
14. XIV – Administração compartilhada;
15. XV – Emissão de valores mobiliários;
16. XVI – Constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.

A recuperação é a modernização jurídica da antiga concordata e sua finalidade é pedir ao juiz ajuda para se livrar da crise. Por esse motivo, foi dito anteriormente que a comprovação da crise será feita por análise contábil, visto que, diferentemente da falência, não há um credor específico demonstrando existência de dívida vencida e não paga. Aqui, a própria empresa assume sua situação ruinosa, socorrendo-se ao Poder Judiciário para impedir, principalmente, que qualquer credor peça sua falência, que, como exaustivamente comentado, é mais agravosa que a recuperação em si.

Plano de Recuperação Judicial

Em seguida, será feita publicação da decisão do juiz, através de edital na imprensa oficial, descrevendo o resumo do pedido, a relação dos credores, o despacho de processamento, a especificação dos prazos de interesse dos credores e fazendo a convocação da Assembleia de Credores.

Com esta publicação, abre-se prazo de 60 dias para que a empresa requerente da recuperação judicial apresente seu Plano de Recuperação Judicial, através do qual relatará os meios que pretende empregar para sair da crise, quitando seus débitos e comprovando sua condição de continuidade da atividade econômica.

Este documento deverá vir acompanhado de outros dois relatórios:

1. Demonstração da viabilidade econômica;
2. Laudo de avaliação patrimonial e econômico-financeiro.

Votação e Aprovação do Plano

Com a juntada do plano de recuperação judicial ao processo e havendo objeção de qualquer credor, o juiz determinará a realização de votação para que os credores o aprovem ou o rejeitem, através da Assembleia de Credores, no prazo máximo de 150 dias a contar do despacho de processamento.

Participam da votação os credores de três classes distintas:

• Classe 1: Credores com garantias reais;
• Classe 2: Credores quirografários, com privilégio e subordinados;
• Classe 3: Credores trabalhistas.

Para a aprovação do plano, o resultado da votação terá que obter, cumulativamente:

• a) Classe 1: Aprovação de mais da metade dos credores presentes e mais da metade do valor dos créditos;
• b) Classe 2: Aprovação de mais da metade dos credores presentes e mais da metade do valor dos créditos;
• c) Classe 3: Aprovação de mais da metade dos credores presentes, independentemente.

Apurada a votação e sendo rejeitado o plano, resta ao juiz decretar a falência da empresa, ou seja, o pedido de recuperação por ela ajuizado se converterá em sua falência. Por esta razão, reitera-se que a elaboração da exposição das causas deve estar absolutamente em consonância com o plano de recuperação judicial e este deverá agradar aos credores pertencentes às três classes anteriormente descritas.

No entanto, caso a votação não atinja esses índices, antes de decretar a falência, poderá o juiz aprovar o plano caso os votos tenham trazido o seguinte resultado cumulativo:

• a) Aprovação dos credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à Assembleia de Credores;
• b) Aprovação segundo as regras anteriormente expostas de duas classes;
• c) Aprovação de mais de 1/3 dos votos da classe que o rejeitou.

Com sua aprovação, é juntado ao processo o plano aprovado, iniciando-se a contagem de prazo de cinco dias para a empresa apresentar as certidões negativas de débitos tributários. Esta regra apresenta absoluta falta de sintonia com o propósito da legislação que disciplina a recuperação judicial. No entanto, isto não quer dizer que os juízes de outros processos tenham que fazer o mesmo; na verdade, devem seguir o previsto na legislação, ou seja, não apresentada a CND tributária, far-se-á a conversão da recuperação judicial em falência.

Recuperação Extrajudicial

Na recuperação extrajudicial, como o próprio nome diz, a negociação com os principais credores ocorre fora (extra) do Poder Judiciário (extrajudicial). Ao identificar a instalação da crise e a impossibilidade de pagamento das obrigações assumidas, o empresário poderá reunir seus principais credores para lhes apresentar a maneira que pretende se utilizar para solucionar o problema.

Não o concedendo, por acatar a impugnação dos credores, o processo se encerra, podendo, então, o empresário requerer a Recuperação Judicial ou sofrer o pedido de falência de qualquer credor que possua condições de fazê-lo. Com a concessão, deverá o empresário cumprir o plano na forma e prazo nele previstos.

Crimes Falimentares

Para se encerrar o estudo da legislação falimentar, faz-se imperioso demonstrar a existência de alguns crimes que podem vir a ocorrer, principalmente tendo por intuito “esconder” patrimônio do empresário em crise, visando preservá-lo e revertê-lo, futuramente, em prol dos donos da empresa.

Fraude a Credores

O primeiro crime é chamado de Fraude a Credores, cuja configuração ocorre quando o empresário praticar qualquer ato fraudulento causador de prejuízo aos credores. O crime pode acontecer tanto antes da decretação da falência como no decorrer do processo e a pena a ser aplicada varia de três a seis anos, acrescida de multa. Segundo o artigo 168 da Lei de Falências, em seu § 1º, esta pena pode ser aumentada de um sexto a um terço nos seguintes casos:

Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem.

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.