Filosofia do Direito: Conceitos e Evolução

Filosofia do Direito

Filosofia Implícita (Senso Comum)

Reflexão cotidiana sobre a condição humana; senso comum.

Filosofia Pressuposta (Especialistas)

Considerações acerca de profissões/ocupações.

Filosofia Explícita (Filósofos)

É a “filosofia dos filósofos”.

Visão de um povo, civilização, cultura.

Problema: é muito genérica; identifica filosofia com cultura.

Sabedoria de vida (arte do “bem viver”).

Problema: embora se refira à sabedoria, não diz o que faz a filosofia.

Esforço racional para conceber o Universo como uma totalidade ordenada e dotada de sentido (significado).

Problemas:

a) É preciso distinguir filosofia de religião;

b) É impossível a compreensão total de um objeto.

Visão de um povo, civilização, cultura.

Problema: é muito genérica; identifica filosofia com cultura.

Fundamentação teórica e crítica dos conhecimentos e das práticas.

Palavras-chave: fundamentação; teoria; fundamentação teórica; fundamentação crítica.

Definição de Chaui:

A atividade filosófica é uma análise das condições e princípios do saber e da ação, isto é, dos conhecimentos, da ciência, da religião, da arte, da moral, da política e da história, uma reflexão (volta do pensamento sobre si mesmo para conhecer-se como capacidade para o conhecimento, a linguagem, o sentimento e a ação) e uma crítica (avaliação racional para discernir entre a verdade e a ilusão, a liberdade e a servidão) que investiga as causas e condições das ilusões e dos preconceitos individuais e coletivos, das ilusões e dos enganos das teorias e práticas científicas, políticas e artísticas, dos preconceitos religiosos e sociais, da presença e difusão de formas irracionais contrárias ao exercício do pensamento, da linguagem e da liberdade.

Resumo: a filosofia é a busca do fundamento (princípios, causas e condições) e do sentido (significação e finalidade da realidade).

Importante: Filosofia não é religião e nem arte. Também não é ciência.

Objeto

a) Princípios, condições e causas do conhecimento que pretende ser racional e verdadeiro;

b) Origem, forma e conteúdo dos valores éticos, políticos, religiosos, artísticos e culturais;

c) Compreensão das causas e das formas da ilusão e dos preconceitos nos planos individual e coletivo;

d) Princípios, causas e condições das transformações históricas dos conceitos, das ideias, dos valores e das práticas humanas.

A filosofia interpreta, por exemplo:

Realidade, mundo, natureza, cultura, história, verdade, falsidade, humanidade, temporalidade, espacialidade, qualidade, quantidade, subjetividade, objetividade, diferença, repetição, semelhança, conflito e mudança.

Roger-Pol Droit afirma que a filosofia “busca a verdade da realidade no campo das ideias”.

“Há uma diferença essencial entre ‘ter ideias’ e ‘pôr essas ideias à prova’. É próprio dos filósofos testarem ideias, tentar compreender se possuem coerência e consistência ou se contêm algum vício formal, algum erro que as torne inviáveis.

Descartes compara a triagem das ideias com a de maçãs num cesto. Para guardar apenas as boas, afastando as que estão machucadas e começam a apodrecer, é preciso esvaziar todo o cesto, pôr a totalidade das frutas em cima da mesa, examinar uma a uma. É o que faz um filósofo. Mas, espontaneamente, nunca fazemos isso: esvaziar a cabeça, pôr todas as ideias na mesa, observá-las uma a uma para saber quais rejeitar e quais conservar.

Vou repetir: não se trata, em filosofia, de pensar, mas de examinar como se pensa; não se trata de ter ideias. Mas de passá-las pelo crivo do exame para saber se têm consistência (...)”

DROIT, Roger-Pol. Filosofia em cinco lições, p. 15.

Grandes Questões da Filosofia (Clóvis Barros Filho)

• Moral (regras para viver em sociedade)
• Ética (teoria ou ciência da moral) para uma vida boa
• Liberdade
• Identidade
• Poder
• Justiça e lei
• Virtude (o que torna um homem justo)

Filosofia no Ocidente: Cronologia, Perspectivas e Projetos

Cronologia (Principais Filósofos e Correntes)

Filosofia Antiga (séc. VI a.C. – séc. II-III d.C.)

Superação gradual do mito; leitura racional do mundo; valorização do homem.

Período Pré-Socrático

Período Socrático

Helenismo (cinismo, epicurismo, estoicismo, ceticismo)

Filosofia Medieval (séc. II-III ao séc. XV)

Busca da conciliação entre as verdades da fé e as verdades da razão; teocentrismo.

Patrística, Escolástica e outras.

Filosofia Moderna (séc. XVI ao séc. XVIII)

Racionalismo (Descartes)

Empirismo (Bacon, Hobbes, Locke e Hume)

Antirracionalismo (Pascal)

Iluminismo (Montesquieu, Voltaire e Rousseau)

Criticismo (Kant)

Filosofia Contemporânea (a partir do séc. XIX)

Movimento romântico

Idealismo alemão

Marxismo

Positivismo (Comte)

Voluntarismo (Kierkegaard, Schopenhauer e Nietzsche)

Existencialismo (Sartre)

Neopositivismo (Círculo de Viena)

Filosofia da linguagem (Wittgenstein)

Filosofia crítica (Escola de Frankfurt)

Outras

Grandes Perspectivas da Filosofia Ocidental

Perspectiva Cosmológica

(VI a.C. até II ou III d.C.)

O cosmos é explicado por meio da razão.

Palavras-chave: razão, physis (natureza).

Fonte do direito: natureza.

Perspectiva Teocêntrica

(II ou III d.C. até XV)

Debate entre razão e fé.

Fonte do direito: Deus (jusnaturalismo).

Perspectiva Antropocêntrica

(a partir do século XV)

Descartes: “Penso, logo existo”.

Palavras-chave: razão, consciência, inconsciente (com Freud).

O direito é produto da razão (jusracionalismo); o direito é uma ciência (positivismo).

Perspectiva Biocêntrica

A vida e o meio ambiente são o centro.

Há preponderância do pensamento sistêmico.

Ainda está em construção.

Hoje convivem a perspectiva antropocêntrica e biocêntrica, embora a primeira seja hegemônica.

Projetos (ou Condições)

(Modelos teóricos de descrição da realidade)

Pré-modernidade

Engloba a filosofia antiga e medieval.

A razão está na natureza (filosofia antiga) ou em Deus (filosofia medieval).

Modernidade

Modernidade é a referência central nessa classificação.

Modernidade: projeto de emancipação do humano por meio da razão.

A partir de Descartes.

Mito ou promessa da modernidade: o homem tutelaria a si próprio (autonomia financeira, cultural e política).

Ponto de partida: sujeito universal (todos os homens estariam incluídos no projeto da modernidade).

Problema: essa universalidade se sobrepõe aos conhecimentos regionais (exemplo: índios).

Polêmica: para alguns, ainda estaríamos na modernidade; para outros a modernidade foi superada.

Habermas: a modernidade é um projeto inacabado, mas ainda possível.

Boaventura de Sousa Santos: as promessas da modernidade não foram cumpridas.

Pós-modernidade

• Desconfiança da razão.
• Inexistência de referências (razão, Deus, Estado).
• Individualismo.
• Novas tecnologias.
• Linguagem.
• Pluralidade de teorias.

Posições pós-modernas (Boaventura de Sousa Santos):

Reconfortantes (niilista): não há como mudar o mundo, por isso, cada um vive com intensidade sem preocupação com o outro (caminho da barbárie).

Oposição (utopia): a realidade existente pode ser diferente mediante ao posicionamento crítico do homem (posição de Boaventura).

Importante: Não há consenso sobre se teria havido uma real ruptura com o projeto da modernidade e se a pós-modernidade é a descrição adequada para a realidade em que vivemos.

Resumo de Marilena Chaui: modernidade

Racionalismo

Distinção entre interior e exterior ou entre sujeito e objeto.

Afirmação da capacidade da razão humana para conhecer a essência ou a estrutura interna de todos os seres.

Afirmação da diferença entre a ordem natural e a ordem humana.

Afirmação de que os seres humanos são indivíduos livres.

Distinção entre público e privado.

Afirmação dos ideais da Revolução Francesa.

Afirmação de um sentido progressivo na história no sentido da emancipação humana.

Resumo de Marilena Chaui: pós-modernidade

A razão é um disfarce para a dominação sobre os homens.

O conhecimento é definido por critérios de utilidade.

O conhecimento não visa a uma realidade existente por si mesma; importa a invenção/construção de objetos teóricos e técnicos. No caso da filosofia, essa elaboração se dá por meio da linguagem.

Não admite a definição do ser humano como animal racional dotado de vontade livre, mas apenas impulsionado por desejos (por isso, a felicidade está na esfera individual).

Desconfiança da política.

A sociedade é uma teia fragmentada de grupos diferentes entre si.

Transmodernidade

Definição

É a condição dos países periféricos nos quais sequer a modernidade chegou (Enrique Dussel).

Transmodernidade (exemplo de temas)

Tradições que vão contra os conceitos modernos e pós-modernos;

Situações invisíveis para os modernos e pós-modernos (exemplo: fome);

Noções de propriedade diferentes da propriedade burguesa.

Sentidos da modernidade para a transmodernidade:

1) Originário / Primário (emancipação racional):

Tese eurocêntrica (a razão europeia é superior).

A transmodernidade critica esse sentido.

2) Derivado / Secundário (justificação para práxis irracional e violenta).

A modernidade não é emancipação; é dominação.

Conclusões

A transmodernidade aproveita da modernidade seu caráter emancipatório (sentido originário) e da pós-modernidade aproveita a crítica à modernidade.

Afirma as formas de vida e culturas próprias.

É uma construção teórica do ponto de vista latino-americano.

É possibilidade de superação da modernidade.

Ainda está em construção.

Hipermodernidade

A lógica é a mesma da modernidade, mas com uma radicalização da lógica moderna. Seria uma hipervalorização de tudo.

Os pilares da hipermodernidade são os indivíduos (consumidores), mercado e conhecimento técnico (Lipovetsky).

Modernidade: indivíduo, mercado e ciência / técnica.

Hipermodernidade: hiperindivíduo, hipermercado e hiperciência/hipertécnica.

Filosofia do Direito (Paulo Nader)

Noção

O direito, como parte integrante da realidade, pode assumir variados modelos, pois não se faz alheio às opções ideológicas de quem o interpreta. Por isso, o estudo do direito não pode ser feito considerando o direito como parte destacada da realidade.

Dimensões dos Planos de Estudo do Direito

Dimensão legal: é abordada pela ciência do direito (disciplina que interpreta e sistematiza o ordenamento vigente, sem preocupação com valores).

Dimensão factual: o direito é estudado pela sociologia do direito (disciplina que considera as relações entre o fenômeno jurídico e a sociedade).

Dimensão evolutiva: o fenômeno jurídico é objeto da história do direito e pesquisa a causa do aparecimento e o desenvolvimento das instituições.

Dimensão comparativa: é o cotejo entre os ordenamentos de povos diferentes do qual se ocupa o direito comparado.

Dimensão filosófica: é estudo ontológico do direito (reflexões referentes à essência do direito); a pesquisa de seus elementos universais; o exame axiológico (relacionado a valores) das suas formas de expressão.

Definição de Paulo Nader:

A filosofia jurídica consiste

a) na pesquisa conceitual do direito e implicações lógicas, por meio de seus princípios e razões mais elevados, e

b) na reflexão crítico-valorativa das instituições jurídicas.

Cerne: cultura dos valores justiça e segurança jurídica. A escolha de um desses valores, no caso de dilema entre ambos, será reflexo do perfil do operador do direito: idealista (não positivista) ou positivista.

Elementos de Identificação da Filosofia do Direito

a) Método: exercício da reflexão e racionalidade.

b) Objeto:

Para alguns autores, é a reflexão em torno da justiça (do direito justo). Todavia, para Nader, os objetos de análise se dividem entre aqueles de:

i) natureza epistemológica – pesquisam-se os conceitos de direito e questões afins (problema conceitual).

ii) natureza axiológica: onde as instituições jurídicas são submetidas a um exame crítico-valorativo.

Por exemplo, eutanásia examinada à luz do código penal é da área da ciência jurídica, mas quando a eutanásia é examinada à luz dos postulados éticos, a tarefa se desenvolve no âmbito da filosofia do direito.

Teleologia (Finalidade)

Atingir conclusões que viabilizem a elaboração de um direito com conteúdo ético e que tenha em consideração a figura do outro.

Utilidade

O estudo da natureza humana e a inferência da dignidade da pessoa humana implicam, por exemplo, a condenação de diferentes formas de discriminação decorrentes de cor, sexo, raça, ideologia, opção sexual e o reconhecimento da existência dos direitos humanos.

Questões em Aberto:

São diversas. Por exemplo, na discussão acerca das células-tronco embrionárias, da eutanásia, da pena de morte, da legitimidade do instituto da herança tem-se como objeto de avaliação valores que transcendem a ciência – estamos no domínio da Ética.

“Diversamente do cientista, que pode colocar suas conclusões à prova, testando-as, para depois certificar sua veracidade científica, o homo juridicus não dispõe de métodos de comprovação; não opera com grandezas quantificáveis, apenas com probabilidades de alcançar o justo, daí a afirmação de que toda a lei contém uma parcela de injustiça.” (Nader, p. 19).

Conexões

A primeira indagação a ser feita é: por que a ciência é dividida em áreas?

1. A setorização da ciência é um ato de vontade do homem e, por isso, não há consenso nessa divisão;
2. Entre os ramos do saber há nexos de mútua dependência.

Isso explica, segundo Nader, as conexões primárias da Filosofia do Direito com:

1. Filosofia geral;
2. Ciência do Direito;
3. Psicologia;
4. Moral;
5. Lógica;
6. Sociologia e Sociologia do Direito.

Filosofia Geral: a filosofia jurídica é uma projeção da filosofia geral nos domínios do direito.

Ciência do Direito: a ciência do direito descreve e sistematiza a ordem jurídica. Por sua vez, a filosofia do direito avalia o direito e a ciência do direito à luz dos valores jurídicos e sociais.

Psicologia: A mente humana cria o direito e, ao mesmo tempo, tem que absorver o Direito que ela mesma criou. Segundo Del Vecchio, “as normas imperativas regressam ao mesmo espírito que as originaram”.

Moral: para alguns autores há relação direta entre Direito e justiça; para outros, as considerações sobre justiça estão apenas no plano da Moral.

Lógica: a lógica estuda os “exatos processos do pensar”. O direito possui uma lógica interna, pois é um Sistema. O principal raciocínio utilizado no direito é o raciocínio silogístico.

Sociologia: o filósofo do Direito não se ocupa apenas de teorias e tem que ficar atento às relações sociais.

Segundo Nader, existem ainda conexões secundárias entre Filosofia do Direito e Ciência Política, Economia, Biologia (afinal quando se inicia e termina a vida?), Estatísticas e diversas outras ciências.

Conceitos Básicos Sobre o Justo

Antígona

Enredo (vide versão disponível no Moodle).

Discurso de Antígona versus discurso de Creonte

Antígona: discurso jusnaturalista

Direito natural na pré-modernidade: direito está na natureza ou em Deus (jusnaturalismo).

Direito natural na modernidade: direito está na razão (jusracionalismo).

Creonte: discurso juspositivista (direito posto pelo Estado).

A discussão sobre a relação entre justiça e direito ainda não foi superada e demonstra a necessidade de leitura e estudo dos clássicos.

Textos obrigatórios

BARRETO, Vicente de Paulo; BRAGATO, Fernanda Frizzo. Leituras de filosofia do direito. p. 173-200 (Moodle).

SÓFOCLES. Antígona (Moodle)

Platão

Texto base desta aula: “A República”

“Afinal de contas como se define a justiça?”

Céfalo: Justiça é dizer a verdade ou restituir o devido.

Sócrates: “Belas palavras, caro Céfalo! Mas se a justiça consiste simplesmente em dizer a verdade e em restituir o que se tomou dos outros, estamos em maus lençóis, porque ninguém diz que seria justo restituir a um amigo enlouquecido as armas que tivesse recebido dele enquanto estava em perfeito juízo, nem que se deveria dizer toda a verdade a uma pessoa nesse estado”.

Polemarco: Justiça consiste em fazer bem ao amigo que é bom e mal ao inimigo que é mau.

Sócrates: “Se fosse só isso (...) a justiça não seria coisa muito séria, porque sempre podemos nos enganar nos nossos juízos sobre os outros e acabar prejudicando os amigos e favorecendo os inimigos”; ademais, se a justiça é o que torna o homem bom, o homem justo não faria mal a ninguém.

Trasímaco: o justo seria o mesmo que “legal”, ou seja, aquilo prescrito pelos costumes e pelas leis da cidade; como os mais fortes governam e fazem as leis, a justiça é o interesse do mais forte.

Sócrates: Na cidade justa, o governante serve ao governado, assim como ao artista e o médico servem aos outros. A cidade justa é aquela na qual os indivíduos (inclusive os governantes), em suas ocupações, têm o conhecimento de seu próprio ofício. Portanto, melhor governante é o filósofo.

Segundo Sócrates, o justo é bom e sábio e o injusto é ignorante e mau.

O conhecimento é a virtude suprema.

Argumentos de Glauco e Adimanto (continuação do diálogo):

1. Se não fosse por medo da punição, todo homem cometeria injustiças, pois a vida de um homem injusto é melhor do que a vida de um homem justo.

2. Os pais ensinam os filhos a serem justos não pela justiça em si mesma, mas porque os homens justos podem alcançar reputação e sucesso na sociedade.

Refutação de Sócrates: a justiça é fecunda por sua própria natureza e não pela fama que traz.

• A afirmação de Sócrates somente pode ser entendida com apelo à ideia de sociedade, pois a justiça é uma ordem orgânica na qual o papel de cada uma das partes é determinado conforme as exigências da totalidade.

Logo, justiça equivale ao senso de responsabilidade em relação a si mesmo e à comunidade.

Textos obrigatórios

BARRETO, Vicente de Paulo; BRAGATO, Fernanda Frizzo. Leituras de filosofia do direito. p. 173-200 (Moodle).

PLATÃO. A República (Livro VII) (Moodle).

Aristóteles

Noções Gerais

Função da política: criar leis para influir nas atividades para que os homens se tornem bons.

Virtudes: atividades para que os homens se tornem bons.

As virtudes estão na moderação e conduzem ao bem; a prática dos vícios conduz ao mal. A justiça é uma virtude.

• A virtude “é um estado mediano entre dois vícios, um constituído pelo excesso e outro constituído pela deficiência” (Ética a Nicômaco – Livro II).

• Para Aristóteles, a justiça é considerada a forma mais elevada de virtude, pois ela se volta ao outro: “E a justiça é a virtude perfeita por se ela a prática da virtude perfeita, além do que é perfeita num grau especial porque seu possuidor pode praticar sua virtude dirigindo-se aos outros e não apenas sozinho (...)” (Ética a Nicômaco – Livro V).

• Como expressa a ideia de moderação, a justiça se aproxima da ideia de igualdade (vide tabela abaixo).

4.3.2 Significados da justiça

1. Justiça geral, universal, política ou legal

2. Justiça particular

a) Distributiva

b) Comutativa

4.3.2.1 Justiça geral, universal, política ou legal

Conjunto da moralidade com base na ordem harmônica do cosmos; é capaz de dirigir o homem ao bem comum. Portanto, o direito nasce a serviço da virtude.

Justo: algo correto e conforme a lei.

Injusto: ilegal e iníquo (perverso).

Pessoas injustas:

São ambiciosas (desejam aquilo que não lhes é devido de acordo com a posição que ocupam); descumprem a lei (Aristóteles parte do pressuposto de que “todos os atos conformes à lei são justos em certo sentido”, pois as leis prescrevem o agir virtuoso).

Cuidado! Aristóteles não propõe uma identificação irrestrita da justiça com a lei (a justiça é identificada com a lei que tem por objetivo a felicidade da polis).

4.3.2.2 Justiça particular:

Comportamento individual em relação à repartição dos bens e dos deveres no grupo, de modo que ninguém tenha mais ou menos do que lhe é devido.

• Virtudes particulares: por exemplo, temperança e fortaleza (que dirigem o homem em relação a si mesmo) e justiça (virtude que dirige o homem em relação ao outros indivíduos e que concerne a tudo que pertence à vida em sociedade).

• Justiça particular pode ser na forma distributiva ou comutativa:

Distributiva: é a distribuição proporcional dos bens comuns (tratar os iguais de maneira igual e os diferentes na medida de sua diferença). Cuidado: para Aristóteles, o mérito era a base da aferição da diferença; desigualdade social é critério contemporâneo.

Comutativa (corretiva): desempenha uma função corretiva nas relações entre particulares. Refere-se à reparação equivalente ao dano sofrido ou uma prestação compatível com o bem adquirido.

Crime: não pode ser punido de forma muito branda ou excessiva.

Dano: não pode ser reparado de forma muito branda ou excessiva.

Preço: não pode ser pago em excesso ou defasadamente.

4.3.3 Justiça e igualdade

Portanto, justiça não se dissocia de igualdade, mas não se confunde com uniformidade de quantidade e qualidade de bens para todos.

4.3.4 Justiça e equidade

Julgar (ofício do juiz) é restabelecer a igualdade. Todavia, o texto legal tem limitações, portanto é preciso equidade (correção da lei no concreto):

“Equidade, embora seja uma forma de justiça (e, portanto, de virtude), não é a justiça segundo a lei, mas um corretivo desta” (Aristóteles, livro V, Ética a Nicômaco).