Fontes do Direito: Conceitos, Classificações e Hierarquia

O que são Fontes do Direito

As fontes do direito são os fatos jurídicos de que resultam normas. As fontes do direito não são objetivamente a origem da norma, mas o canal onde ela se torna relevante. "As fontes do direito são modos de formação e revelação das normas jurídicas" (Ascensão).

As fontes do direito são o ponto de partida para a busca da norma. Na fonte está contida a norma jurídica. É o elemento dualista que contém a norma. A expressão "fontes do direito" não se refere a todo o direito, mas tão-somente ao direito objetivo (excluindo contratos, por exemplo).

Segundo Ascensão, a verdadeira fonte do direito é sempre só a ordem social. A fonte é, ao mesmo tempo, processo e fato: processo de criação de normas e fato deste processo (a norma em si).

Sentidos da expressão "fontes do direito"

A expressão fontes do direito tem diversos sentidos. Dentre eles, destacam-se:

• Histórico: Direito Romano e Português;
• Instrumental: os documentos que contêm preceitos;
• Sociológico (ou material): a circunstância que cria a norma;
• Orgânico: uma autarquia, uma assembleia, um tirano, etc.;
• Técnico-jurídico (ou dogmático): modos de formação e revelação das regras jurídicas.

Fontes formais e não-formais

Sobre as fontes do direito não há unanimidade; as definições e relevância variam conforme a doutrina. As fontes formais do Direito podem ser principais ou acessórias. A fonte principal do Direito é a lei, ao passo que o costume, a analogia e os princípios gerais do direito são fontes formais acessórias. Por outro lado, são fontes não-formais, para a maioria dos juristas, a doutrina e a jurisprudência.

Fontes do Direito segundo Miguel Reale

Miguel Reale reorganizou as fontes do direito com base na sua Teoria Tridimensional do Direito da seguinte forma: Lei, Jurisprudência, Costumes e Negócio Jurídico. Para Reale, a doutrina não é uma fonte do direito, e sim um instrumento adicional que, junto com os Modelos Jurídicos, complementam as fontes do Direito.

Fontes materiais (fato social)

Representam os elementos centrais da elaboração jurídica, a própria matéria-prima a partir da qual se produzem as normas. Correspondem ao fato social e ao valor, que são conjugados para a construção de uma lei.

Fontes formais (estatais e não-estatais)

São os elementos que atribuem forma à conjugação entre fato e valor. Dividem-se em estatais (lei e jurisprudência) e não-estatais (costume, doutrina, poder negocial e poder normativo dos grupos sociais).

Civil Law vs. Common Law

Civil Law é a estrutura jurídica oficialmente adotada no Brasil, onde as principais fontes são a lei e o texto. Common Law é uma estrutura utilizada por países anglo-saxônicos (EUA e Inglaterra), onde o Direito se baseia mais na jurisprudência do que no texto da lei.

Hierarquia das Leis

Em todos os Estados, as leis apresentam uma hierarquia (uma escala de valor), à semelhança de um triângulo (pirâmide de Hans Kelsen). Uma lei que dispuser de forma contrária à Constituição será inconstitucional, e qualquer lei de hierarquia inferior que contrariar a superior estará marcada pela ilegalidade.

Processo Legislativo

O processo de elaboração das leis segue várias fases: propositura, estudo pelas comissões, apresentação em plenário, votação, revisão (sistema bicameral), sanção, promulgação e publicação. A lei só ganha vigência após cumprida a vacatio legis.

Jurisprudência e Costume

A jurisprudência é o conjunto de decisões e interpretações das leis. No Brasil, a jurisprudência tem ganhado maior vinculação com a criação de súmulas vinculantes. Já o costume jurídico é a norma de conduta social criada espontaneamente pelo povo, através do uso reiterado e uniforme, gerando certeza de obrigatoriedade.

Doutrina e Fonte Negocial

A doutrina (ou direito científico) é a obra de juristas e jusfilósofos que define conceitos e questiona o direito. A fonte negocial baseia-se na autonomia da vontade, onde as partes criam normas contratuais que vinculam os participantes da relação jurídica.