Fontes do Direito Constitucional e Poder Constituinte

Fontes da Constituição

Fontes primárias: não pressupõem a existência ou o funcionamento de outras fontes anteriores; ou seja, o Poder Constituinte genuíno, que assumiu o hábito (seja a favor da lei ou contra ela) e o contrato social.

Fontes secundárias: pressupõem a existência ou o funcionamento de outras fontes. Por exemplo, a jurisprudência e a reforma constitucional.

O Costume (O Usual)

Por meio do costume, a repetição de ações e comportamentos pode operar mudanças nas constituições. Para que isso aconteça, é necessário que as constituições perdurem por um tempo suficiente para que o costume possa ser consolidado.

A prática no Direito Constitucional é superior ao que ocorre na lei ordinária porque:

• Limites do positivismo: o costume na lei ordinária possui limites mais rígidos.
• É muito mais difícil para os legisladores preverem os diversos detalhes e situações no Direito Constitucional do que no Direito Ordinário.
• Se uma tradição constitucional alheia ou contrária à lei for consolidada e a lei cair em desuso, as possibilidades de a legislatura reduzir ou cancelar tal costume são muito escassas.
• Se uma prática contrária à Constituição se impuser, ela prevaleceria até mesmo contra a mais alta corte do direito positivo, não se podendo esperar qualquer nova ação eficaz.

Convenções e Usos

Dentro da massa de aplicações consuetudinárias, podem-se distinguir as convenções e os usos.

• Convenções: regras obrigatórias de origem convencional (acordadas). Podem ser expressas ou implícitas.
• Usos: práticas rituais repetidas, com menos caráter vinculativo do que as convenções. Por exemplo, as normas de cortesia no trabalho constitucional em diferentes países.

Maneiras pelas quais os usos e convenções agem sobre a Constituição:

• Abortar uma disposição constitucional.
• Transferência de competências ou funções de um órgão constitucional para outro.
• Completar ou especificar quando os preceitos constitucionais não são claros ou são insuficientemente detalhados.

A Lei

A lei é uma fonte de Direito Constitucional pelas seguintes razões:

• Porque a própria lei, em sentido formal, é em si uma norma jurídica.
• Porque há um conjunto substancial de normas legais estabelecidas pelo legislador para complementar, desenvolver, modificar ou adaptar a Constituição.
• As reformas da constituição formal são realizadas através de legislação.

Jurisprudência

E se a lei não pode criar, alterar ou revogar leis, ela pode ser uma fonte de direito não constitucional ou uma lei constitucional?

A jurisprudência pode ou não ser considerada fonte legal e poder constitucional, conforme o caso, e nem sempre da mesma maneira.

Em que casos a jurisprudência é uma fonte de Direito Constitucional?

Nos países de Common Law, devido à tradição judicial, o Direito Constitucional não foi concebido como algo radicalmente diferente do direito privado.

Em que casos a jurisprudência não é uma fonte de Direito Constitucional?

Tradicionalmente nos países de Civil Law (Europa continental), embora este cenário esteja mudando.

Não se deve confundir a questão de saber se a jurisprudência é uma fonte de Direito Constitucional (se os juízes podem criar, modificar ou encerrar constituições) com o controle de constitucionalidade das leis.

O Pacto

• No fim das contas, a Constituição é um pacto, um contrato entre o povo e os governantes.
• Um pacto de limites e direitos; além desses limites, os cidadãos podem tornar-se legalmente rebeldes.
• Apesar de ser uma aliança do passado, podemos falar do pacto como fonte constitucional em um sentido diferente: o Poder Constituinte.

O Poder Constituinte

Origem: Igrejas Presbiterianas Inglesa e Escocesa no século XVII, opondo-se ao Parlamento e ao absolutismo real. Da Grã-Bretanha, o conceito foi para a Nova Inglaterra, onde foi aplicado nas cartas de Connecticut e Rhode Island.

O Poder Constituinte envolve os seguintes princípios:

• O Poder Constituinte pertence ao povo.
• É um poder especial a ser exercido pelo próprio povo, e não por seus representantes.

Pode ser dividido em:

• Genuíno, original ou revolucionário: baseado na força bruta ou ruptura.
• Poder institucionalizado: poder socialmente aceito, regulamentado e organizado.

O Poder Constituinte original não está vinculado por qualquer constrangimento legal-positivo, mas orienta-se por:

• Valores jurídicos e políticos;
• Regime geral de justiça;
• Tradições constitucionais comuns às nações civilizadas;
• O bem comum.