Fontes do Direito Internacional: Tratados e Costumes

Fontes do Direito Internacional

Em regra geral, não existe hierarquia entre as fontes do Direito Internacional. Não há um órgão centralizado, e não existe hierarquia entre as normas internacionais, com a exceção de que a ONU se põe acima de qualquer outro tratado.

Sendo assim, as fontes podem ser classificadas em: formais, que são aquelas estudadas pela dogmática jurídica; e materiais, que são aquelas fundamentadas em ideologias, em quem fez a própria norma e para quem fez. A Corte não pode julgar tendo como fonte apenas um meio auxiliar; deve sempre conjugar com uma fonte principal (tratados ou costumes).

Fontes do Art. 38 do CIJ

As fontes do Art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ) são:

Tratados Internacionais (Fonte Principal)

Tratado significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica. Trata-se de um acordo que possui efeitos inter partes (contrário à lei ordinária que possui efeito erga omnes). Todas as obrigações de um tratado produzem efeito no Direito Internacional.

Ius Tractum

Ius Tractum – Trata-se de um pré-requisito para realizar tratados, mediante o qual qualquer Estado, pelo simples fato de ser Estado, pode celebrar tratados. A ius tractum dos Estados é plena e originária, enquanto a das organizações internacionais é derivada e limitada. Um tratado aberto é aquele que permite a participação de terceiros alheios (ex: Protocolo de Quioto).

Tipos de Tratado (Natureza das Obrigações)

Tratado-Contrato

Consiste em normas concretas e específicas e precisa ser sinalagmático, isto é, precisa haver equilíbrio nas obrigações entre as partes.

Ex.: Tratados bilaterais.

Tratado-Lei (Normativo)

Consiste em normas gerais e abstratas.

Ex.: Tratados multilaterais (Carta da ONU). Este tipo de tratado é o mais próximo de uma lei (salvo a característica erga omnes, não presente neste tipo de tratado).

Princípios Fundamentais

Pacta Sunt Servanda

Pacta sunt servanda – princípio estabelecido no art. 26 da Convenção de Viena, que estabelece que os pactos devem ser cumpridos. Todas as partes envolvidas devem cumprir as obrigações consignadas. Este princípio aplica-se a todos os tratados que estão em vigor.

Validade dos Tratados

Um tratado é válido quando é exercido por:

Sujeito Capaz

Trata-se das Organizações Internacionais (OIs) e dos Estados, através de plenipotenciários, que são pessoas dotadas da carta de plenos poderes (Ministro das Relações Exteriores, embaixador, diplomatas em tratados bilaterais, Chefes de Estado e de Governo), conforme o art. 7º da Convenção de Viena. Segundo o art. 84, inciso VIII, da Constituição Federal do Brasil, compete privativamente ao Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional. Todas as demais pessoas precisam ser delegadas para tal, conforme o direito interno brasileiro. Para o Direito Internacional, a delegação de plenos poderes sempre será presumida, cabendo ao Estado zelar por tal. Em caso de representação através de movimentos de libertação nacional, o tratado só será válido se a facção for a vitoriosa, exceto em casos de acordo de neutralidade.

Irregularidade Quanto ao Sujeito Capaz

Teoria da Aparência

A negociação de um tratado realizada por outrem que aparentava ser pessoa legitimada será válida quando descoberta, visto que não compete a outro senão ao Estado zelar por sua representação no exterior. Conforme o art. 47 da Convenção de Viena, o terceiro de boa-fé sempre será resguardado.

Fases da Formação de um Tratado

Para os tratados do tipo solenes, formais ou longos:

1ª Fase: Da Negociação

Encerra-se com a assinatura.

2ª Fase: Da Internalização

O tipo ratificação é o mais adotado no Brasil, existindo ainda as formas da aceitação e da adesão. Normalmente, encerra-se com a promulgação de um decreto, no caso do Estado brasileiro.

3ª Fase: Do Depósito

Consiste na troca de instrumentos entre os Estados signatários. Escolhe-se um Estado ou Organização Internacional (OI) para ser depositária do tratado celebrado. Atualmente, a ONU tem sido a depositária dos tratados realizados.

Tratados Informais ou Curtos

Na fase de negociação, já entram em vigor com a realização da assinatura.

Fase da Negociação (Reservas)

Fase onde ocorrem as reservas. As reservas consistem numa declaração unilateral de um Estado a fim de modificar ou excluir os efeitos jurídicos de determinada disposição num tratado. Na prática, significa que o país concorda com todas as obrigações inclusas no tratado, exceto as reservas. Hoje, já existem tratados que estabelecem quais partes poderão ser reservadas, ou ainda que nenhuma parte poderá ser reservada. Em caso de reserva, estas deverão ser compatíveis com o objeto do tratado.

Fase da Internalização no Brasil

Ratificação

Ratificação: Trata-se da confirmação da assinatura, já que esta não é considerada suficiente pelo processo de direito interno brasileiro para a vigência de um tratado. É da competência exclusiva do Congresso Nacional decidir definitivamente sobre um tratado, conforme consta no art. 49, inciso I, da Constituição Federal.

No Brasil, o tratado possui o mesmo status de lei ordinária. Sendo assim, uma lei posterior não poderá revogar (extinguir a validade) um tratado; a lei poderá, sim, derrogar (modificar os efeitos) ou suspender a aplicabilidade de tal. Em casos de represtinação, o Brasil poderá ser responsabilizado pela Corte Internacional de Justiça.

Processo de Ratificação

1. O Presidente da República encaminha o ato internacional para exame e aprovação, sucessivamente, à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal.
2. O instrumento é avaliado, em ambas as Casas, pelas Comissões de Constituição e Justiça e de Relações Exteriores, e por outras Comissões interessadas na matéria.
3. A aprovação congressual é materializada por Decreto Legislativo, assinado pelo Presidente do Senado e publicado no Diário Oficial da União.

Em caso de aprovação do Congresso Nacional, cabe ao Presidente decidir ou não ratificar o tratado. Caso o Presidente queira fazer reservas ao tratado, ele poderá tentar reabrir a fase das negociações a fim de fazer as reservas. Se conseguir, o ato não precisará passar por segunda aprovação do Congresso Nacional. Em caso de não aprovação, a decisão do Presidente é vinculante, ou seja, o tratado não poderá entrar em vigor neste caso (conforme art. 49, inciso I, da Constituição Federal). Em caso de aprovação em partes (caso nunca ocorrido no país), o ato só entrará em vigor caso o Presidente reabra a fase de negociações, realizando as reservas direcionadas pelo Congresso.

Caso um Estado não passe pela 2ª fase, qual seja, a fase de internalização, uma parte não poderá invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento do ato internacional, conforme art. 27 da Convenção de Viena.

Para o Brasil, a assinatura de um ato internacional não é suficiente para a vigência do mesmo. Logo, o direito interno brasileiro, de modo geral, só aceita tratados solenes.

Status dos Tratados no Direito Brasileiro

1. Tratados em Geral

O STF entende que o tratado entra no direito nacional como lei ordinária; assim, lei posterior revoga anterior.

2. Tratados de Extradição

São casos especiais, pois, por serem bilaterais, são normas especiais; assim, prevalecem diante da lei (norma especial derroga norma geral).

3. Tratados em Matéria Tributária

Tratados internacionais prevalecem sobre a matéria atinente, estando acima de todas as leis tributárias. O STF entende que tratados bilaterais são leis complementares (podem ser revogadas por Lei Complementar posterior), mas não os multilaterais.

4. Tratados de Direitos Humanos

O STF entende que, se aprovados por maioria simples, têm status supralegal (abaixo da CF, mas acima de todas as leis) ou, se aprovados com quórum de emenda constitucional, têm status de emendas constitucionais.

Costume Internacional (Fonte Principal)

Para definirmos costume, primeiramente iremos diferenciar costume de hábito. Hábito consiste na ação que se repete no tempo, por meio de inércia. Já o costume é uma ação que se repete no tempo, gerando uma noção de obrigatoriedade. Para o Direito Internacional, o ato deve ser considerado obrigatório. Para existir costume, deve haver a convicção de obrigatoriedade (opinio juris). O Estado, na figura do juiz, quando eleva uma prática repetida no tempo, tornando-a obrigatória, transforma a prática em costume. O costume pode ser revogado por um tratado, e o tratado também pode ser revogado por um costume.