Fontes do Direito Português: Costume e Direito Canónico

O Costume ao Longo dos Tempos

No período da individualização do direito português, o costume conservou entre nós a sua vigência anterior. O direito privado, designadamente, tinha como fonte principal ou quase exclusiva o costume, que prosseguia a linha das normas consuetudinárias leonesas. O conceito de costume, nesta época, era utilizado em sentido muito amplo ou residual, isto é, abrangia todas as fontes de direito tradicionais que não tinham caráter legislativo. Incluíam-se as sentenças da Cúria Régia (posteriormente designadas costumes da Corte), de juízes municipais, de juízes arbitrais (nomeados por acordo das partes) cujas decisões revestiam precedentes vinculativos e pareceres de juristas consagrados.

Desde os meados do século XIII até às Ordenações Afonsinas, deu-se a decadência do costume como fonte de direito. Face a estas circunstâncias, é fácil perceber a crescente perda de importância do costume como fonte de criação de direito novo, plano em que cedeu a primazia à lei. Os jurisconsultos passam a considerar os preceitos consuetudinários, não já apenas na perspetiva de uma manifestação tácita do consenso do povo, mas também como expressão da vontade do monarca; ou seja: se o rei não publica leis contrárias ao costume, revogando-o, é porque tacitamente o aceita.

O costume constituiu a fonte predominante do sistema jurídico dos começos da nacionalidade, vindo a ceder essa posição à lei a partir do século XIII. Contudo, as Ordenações a ele se referem expressamente; é determinada a sua observância a par da lei e dos estilos das cortes. Isto é, o costume mantinha a eficácia de fonte de direito, tanto se fosse conforme à lei (*secundum legem*), ou para além desta (*praeter legem*), ou se a contrariasse (*contra legem*).

Todavia, importa observar algumas alterações produzidas ao longo de sucessivos textos:

• As Ordenações Afonsinas limitam-se a consagrar a vigência do costume do Reino antigamente usado.
• As Ordenações Manuelinas estabelecem uma nuance: por um lado, releva-se a validade dos costumes locais no mesmo plano dos costumes gerais; por outro lado, restringem a observância do costume, local ou geral, como fonte imediata de direito, aos casos em que a doutrina romanística e canonística admitisse a sua vigência (o legislador aproximou-se dos fundamentos e dos requisitos de validade que a ciência jurídica da época estabelecia em relação ao costume).

Nada pacíficos se apresentavam os requisitos de validade da força vinculativa do costume. A doutrina canonística aceitava a existência de um costume contrário à lei, desde que se respeitassem os preceitos da ordem pública. Duas questões estacavam no âmbito desses requisitos de validade:

1. A da antiguidade: exigia-se, em regra, um período de duração igual ou superior a dez anos, exceto se o costume fosse *contra legem*, para o qual os canonistas apresentavam o prazo mínimo de quarenta anos.
2. A do número dos atos necessários à demonstração da sua existência, sobre a qual variavam as opiniões entre um e dez atos, mostrando-se mais seguida a que se contentava com dois atos, máxime de natureza judicial.

Para a Lei da Boa Razão, o costume via-se da seguinte forma: para valer como fonte de direito, tinha de observar três condições: ser conforme à boa razão, não contrariar a lei e ter mais de cem anos de existência. O direito consuetudinário, deste modo, deixou de ser *contra legem*.

Por fim, o Código Civil de 1867 remeteu definitivamente o costume para o quadro das fontes mediatas ou indiretas, isto é, sem força própria. No fundo, confirma-se a tendência iniciada com a Lei da Boa Razão; contudo, vai mais longe, na medida em que não se consagra o direito consuetudinário como fonte subsidiária, recusando-se assim a vigência autónoma do costume *contra legem* e *praeter legem* ou integrativo. Referimo-nos, obviamente, à esfera civilista; no âmbito do direito internacional público e de algumas instituições regionais ou locais, subsistiram hipóteses de relevância imediata do costume.

Conceito e Fontes do Direito Canónico

Entende-se por direito canónico o conjunto de normas jurídicas que disciplinam as matérias da competência da Igreja Católica. Entre outras designações que tem recebido, destaca-se a de direito eclesiástico. As fontes de direito canónico, quanto ao seu modo de formação, podem ser de duas espécies, a saber:

1. Fontes de direito divino: constituídas pela Sagrada Escritura (Antigo e Novo Testamento) e pela Tradição (ensinamentos e preceitos de Jesus Cristo não consignados por escrito, mas só transmitidos oralmente).
2. Fontes de direito humano: às fontes atrás citadas, acrescentou-se o costume (influência romana), já pertencente aos modos de formação do direito humano. São inúmeras, a partir do século IV, as normas jurídico-canónicas derivadas das fontes de direito humano: os *decretos* ou *decretais* dos pontífices romanos (quanto à forma podem ser bulas, breves, etc.); as *leis* ou *cânones* dos concílios ecuménicos; os *diplomas* emanados de autoridades eclesiásticas infra-ordenadas (bispos, superiores de ordens religiosas); *concórdias* ou *concordatas* (acordos entre o monarca e a Santa Sé); a *doutrina* e a *jurisprudência*, integradas, respetivamente, pela obra científica dos canonistas e pelas decisões da jurisdição eclesiástica.

O Direito Canónico Anterior ao Século XII

Em geral, é qualificado como período do direito canónico antigo. A uma primeira fase, caracterizada pela quase exclusividade das chamadas fontes de direito divino, seguiu-se o progresso do costume e das outras fontes de direito humano. Não admira que, a breve trecho, se sentisse a necessidade de coletâneas que reunissem e sistematizassem essas normas. Exemplos mais importantes:

• Os ***Capitula Martini*** (563).
• A ***Collectio Hispana***, também conhecida por ***Collectio Isidoriana*** (633). Esta última, mandada elaborar pelo Concílio de Toledo, recebeu mais tarde aprovação oficial do Papa Alexandre III para a Igreja hispânica; continha normas dos concílios peninsulares, entre os quais se contam os de Braga que assim passaram ao Decreto de Graciano.

O desenvolvimento do direito canónico postulava uma crescente necessidade do seu estudo.

Movimento Renovador do Direito Canónico (Século XII em Diante)

Verifica-se a partir do século XII em diante uma grande renovação na esfera do direito canónico. Representa um facto histórico paralelo ao incremento dado ao estudo do direito romano, que encontra idênticas ou aproximadas causas justificativas. Não se afigura, contudo, correto considerar que existiu um renascimento canonístico (qualificativo já objeto de reticências relativamente ao direito romano), dado que, em boa verdade, nunca houve qualquer quebra de continuidade na evolução jurídico-canónica, ou seja, o direito da Igreja sempre conheceu uma linha de progresso. Nesta época, ocorre tão-só um impulso de transformação normativa e dogmática que, ao lado do sucedido com o direito romano justinianeu, teve os seus pressupostos no século XI. Dois vetores caracterizam, de facto, a renovação canonística:

1. Coletâneas de direito canónico: tendência para a uniformização e centralização deste sistema jurídico. O ***Decreto de Graciano***, elaborado por volta de 1140, significa um marco importante na evolução do direito canónico: João Graciano, monge e professor em Bolonha, procurou fazer uma síntese e compilação dos princípios e normas vigentes, numa perspetiva de coordenar, harmonizar e esclarecer preceitos de diversas proveniências, agrupando-os de forma sistemática e não cronológica ou geográfica (preocupação de autonomização do direito canónico perante a teologia). Seguiram-se as ***Decretais de Gregório IX***, que são uma coletânea de normas pontifícias posteriores à obra de Graciano, promulgadas pelo Papa em 1234, divididas em cinco livros, que revogam as disposições canónicas subsequentes ao Decreto nela não incluídas. O Decreto e as Decretais completavam-se, numa relação idêntica ao que acontecia entre Digesto e Código, em sede de direito romano. Continuaram a publicar-se numerosas epístolas pontifícias, das quais se destacam o ***Livro Sexto*** ou ***Sexto de Bonifácio VIII*** (a designação deriva da sua complementaridade relativamente às Decretais, que eram compostas por cinco livros) e as ***Clementinas***, editadas pelo Papa Clemente V, decorrido o Concílio de Viena (França), em 1311/1312, que emanou a compilação dos cânones dele resultantes, acrescentados de decretais próprias. Encerram esta série mais duas compilações de índole privada: por volta de 1500, deram-se à estampa, pela primeira vez, as quatro coletâneas atrás referidas, acrescidas com os decretais posteriores a 1317, agrupando-as em secções distintas: numa, as de João XXII – ***Extravagantes de João XXII***, e noutras, as dos Papas subsequentes – ***Extravagantes Comuns***. As referidas coletâneas de direito canónico, no seu conjunto, vieram a integrar o ***Corpus Iuris Canonici***, que corresponde ao complexo das obras jurídicas romano-justinianeias inseridas no *Corpus Iuris Civilis*, e tornou-se corrente a partir de 1580, quando Gregório XIII aprovou a versão revista de tais compilações anteriores.
2. Renovação da ciência do direito canónico: as coletâneas de direito canónico organizadas do século XII ao século XIV demonstram uma extraordinária atividade legislativa da Igreja. Confrontam-se assim dois ordenamentos de direito comum, isto é, básicos e de vocação universal: o direito canónico e o direito romano. As relações entre o Império e a Igreja assinalam, nesta época, o problema político nuclear, com evidentes reflexos sobre a relevância a atribuir aos dois sistemas normativos. Esta querela desenvolvida entre canonistas e civilistas não se limitou ao campo da especulação; envolveu, igualmente, aspetos práticos. Todavia, a atualização normativa do direito da Igreja pautou-se, essencialmente, pelos mesmos caminhos científicos percorridos pelos seguidores do estudo do direito romano. Isto é, a construção do direito canónico teve lugar mediante o emprego sucessivo da metodologia dos Glosadores e dos Comentadores. Dito de outro modo, os processos de exegese, em especial as glosas e os comentários, que os legistas utilizavam em face dos textos romanos foram transpostos para a interpretação das coletâneas de direito canónico, nomeadamente do Decreto e das Decretais. Consoante os canonistas se dedicavam à primeira ou à segunda dessas fontes, era-lhes dada, respetivamente, a designação de *decretistas* ou *decretalistas*.

Penetração do Direito Canónico na Península Ibérica

A renovação legislativa e doutrinal do direito canónico não tardaria a difundir-se pela Europa; desde cedo teve reflexos aquém-Pirinéus. Recorde-se que os peninsulares que se haviam deslocado aos centros italianos e franceses de ensino do direito eram na sua maioria eclesiásticos, a quem as respetivas instituições proporcionavam grandes facilidades para início ou prosseguimento de tais estudos no estrangeiro. Embora se dedicassem ao estudo do direito romano, cuja dogmática se lhes tornava necessária, orientavam-se, sobretudo, para o estudo do direito canónico. É longa a lista dos decretistas e dos decretalistas com o cognome de hispanos: é o caso paradigmático (já anteriormente citado) de João de Deus. Opera-se, igualmente, uma divulgação considerável dos textos de direito canónico, bem como se inclui o ensino do mesmo nas Universidades peninsulares. Este sistema jurídico aplicava-se quer nos tribunais eclesiásticos, quer nos tribunais civis ou seculares – existia, de facto, uma organização judiciária da Igreja, ao lado da organização judiciária do Estado. Importa, todavia, estabelecer algumas distinções no âmbito de aplicação do direito canónico naquelas duas vertentes:

1. Nos tribunais eclesiásticos: o direito canónico apresentava-se, antes de tudo, como o ordenamento jurídico próprio dos tribunais eclesiásticos. A competência destes fixava-se em função de dois fundamentos: *em razão de matéria*, onde se integram as questões inerentes ao matrimónio, aos bens da Igreja, aos testamentos com legados e demais benefícios eclesiásticos, e, *em razão da pessoa*, que determinava que certas pessoas apenas podiam ser julgadas por estes tribunais (os clérigos, ainda que a contraparte não possuísse a mesma qualidade).
2. Nos tribunais civis: discute-se quanto a saber se alguma vez vigorou, entre nós, como fonte imediata e mesmo prevalecente sobre o direito nacional. A opinião generalizada manifesta-se em sentido afirmativo, com base numa decisão tomada por D. Afonso II, em 1211, no decurso da Cúria de Coimbra. Em todo o caso, ainda que tenha sido, num primeiro momento, direito preferencial, o sistema jurídico-canónico passaria, a breve prazo, ao plano de fonte subsidiária, portanto, que só intervinha na ausência do direito pátrio.

Fontes do Direito Português (Século XIII até Ordenações Afonsinas)

a) Legislação Geral e a Vontade do Monarca

Importa agora referir as fontes do direito português deste período, ou seja, anterior às Ordenações Afonsinas, que marcam a autonomização progressiva em face das ordens jurídicas dos outros Estados peninsulares. A partir de Afonso III, parece existir uma supremacia das leis gerais no quadro das fontes de direito; todavia, era ainda o costume que configurava o grande lastro jurídico da época, não obstante a lei passar a ter o predomínio entre os modos de criação dos preceitos novos – aí está uma evidente influência romano-canonística: os dois aspetos denunciam um nexo de reciprocidade. A receção, *máxime*, do direito romano justinianeu veio favorecer a atividade legislativa do monarca, e, vice-versa, o desenvolvimento da legislação geral fomentou a divulgação dos preceitos do direito romano e do direito canónico. O surto legislativo resulta grandemente da autoridade régia; a difusão dos princípios romanos do primado dos poderes públicos ilimitados do monarca nas esferas executiva, legislativa e judiciária, para isso muito concorreram. É o caminho da centralização política, em que o rei polariza a criação do direito: a lei passa a ser não só um produto da vontade do soberano, mas ainda a sua atividade normal – vive-se, nesta época, o apogeu das constituições imperiais (vide estudo do Direito Romano – 1º semestre). A lei é a vontade do monarca e ele está acima dela; a lei deixa de ser uma fonte esporádica e transforma-se no modo corrente de criação de direito. O monarca passa a recorrer ao apoio técnico de juristas de formação romanística ou canonística. Tornou-se frequente a utilização de tabeliães para dar publicidade aos preceitos legais. Consoante a importância da lei, variava o seu prazo e a sua periodicidade; também o início da vigência da lei não obedecia a um regime uniforme. Prática corrente era a da aplicação imediata; contudo, conhecem-se diplomas em que se fixava uma *vacatio legis* mais ou menos extensa.

b) Resoluções Régias

Tratavam-se de providências legislativas tomadas pelo monarca (independentemente das que ele proclamava nas Cortes), perante solicitações ou queixas que lhe eram presentes. Sempre que continham normas a observar para futuro, estava-se perante autênticas leis do ponto de vista substancial; apenas diferiam dos diplomas que o rei elaborava de *motu proprio* pelo processo de formação.

c) Decadência do Costume como Fonte de Direito

Face a estas circunstâncias, é fácil perceber a crescente perda de importância do costume como fonte de criação de direito novo, plano em que cedeu a primazia à lei. Os jurisconsultos passam a considerar os preceitos consuetudinários, não já apenas na perspetiva de uma manifestação tácita do consenso do povo, mas também como expressão da vontade do monarca; ou seja: se o rei não publica leis contrárias ao costume, revogando-o, é porque tacitamente o aceita.

d) Forais e Foros ou Costumes

A importância dos forais manteve-se com D. Afonso III e D. Dinis; contudo, a partir de D. Afonso IV, praticamente deixaram de se outorgar forais, em benefício de uma outra e relevante fonte de direito local: os foros ou costumes. Dá-se o nome de foros ou costumes a certas compilações medievais concedidas aos municípios ou simplesmente organizadas por iniciativa destes. Tratam-se de codificações que estiveram na base da vida jurídica do concelho, abrangendo normas de direito político e administrativo, normas de direito privado, como as relativas a contratos, direitos reais, direito da família e sucessões, normas de direito penal e de processo. São na verdade fontes de alcance muito vasto, que dão início a uma nova era na codificação do direito peninsular, porquanto, não obstante as deficiências da técnica próprias da época, já se procuram expor neles de uma maneira completa e ordenada as normas de direito consuetudinário, fixando-as com precisão e dispondo-as num sistema. Os elementos utilizados na elaboração destas coletâneas tinham proveniência diversa: ao lado de efetivos preceitos consuetudinários, encontram-se sentenças de juízes arbitrais ou de juízes concelhios, opiniões de juristas, normas criadas pelos próprios municípios a respeito de polícia, higiene e economia, e até mesmo normas jurídicas inovadoras de natureza legislativa. Convém observar que os foros ou costumes se agrupam em famílias e que o estudo dessas áreas jurídicas de fixação do direito consuetudinário medieval apresenta, sob vários aspetos, grande interesse histórico.

e) Concórdias e Concordatas

Resta salientar que sempre persistiram múltiplos diferendos entre o clero e a realeza, após a subida ao trono de D. Afonso III. Daí que aumentassem os acordos que lhes punham termo, quer celebrados com as autoridades eclesiásticas do Reino, quer diretamente com o Papado.

f) Direito Subsidiário

Apenas a partir das Ordenações Afonsinas o legislador estabeleceu uma regulamentação completa sobre o preenchimento de lacunas. Até então, o problema era deixado ao critério dos juristas e dos tribunais. Quando as fontes jurídicas portuguesas não forneciam solução para hipóteses concretas, recorria-se em larga escala ao direito romano e ao direito canónico, assim como ao direito castelhano. Na generalidade, os juízes apresentavam-se não preparados para um acesso direto às fontes romano-canónicas. Daí que, numa primeira fase, se hajam utilizado textos de segunda mão, quer dizer, influenciados por essas fontes. Assim se explica que circulassem no nosso país, com o caráter de fontes subsidiárias, certas obras de proveniência castelhana. A aplicação supletiva destas obras apenas derivava da autoridade intrínseca do conteúdo romano-canónico que lhes servia de alicerce. Tanto assim que a sua utilização abusiva (especialmente das *Partidas*), em detrimento dos preceitos genuínos de direito romano e de direito canónico, foi objeto de protestos levados até ao rei. Entendia-se, em síntese, que as fontes subsidiárias se circunscreveriam ao direito romano e ao direito canónico, onde quer que se contivessem. Começaram, então lentamente, a proceder-se à tradução de alguns importantes textos legislativos (as Decretais de Gregório IX em 1359 e o Código de Justiniano, acompanhado da Glosa de Acúrsio e dos Comentários de Bártolo, em 1426). O monarca determinou, inclusive, que se fizessem resumos interpretativos dos vários preceitos, sempre que se tornassem necessários, com o objetivo de evitar discrepâncias jurisprudenciais. Não houve o intuito de promover o direito romano a fonte imediata de direito, mas tão-só de assegurar a sua correta aplicação a mero título subsidiário; todavia, muitas terão sido as preterições indevidas das normas jurídicas nacionais, bem como também são frequentes, no âmbito subsidiário, as sobreposições de fontes indiretas às que proporcionavam o conhecimento genuíno dos preceitos romanísticos e canonísticos. O direito castelhano não era reconhecido como direito subsidiário, embora na prática se verificasse o recurso a esse direito castelhano.