Fontes e Fundamentos do Direito Administrativo Brasileiro

Fontes do Direito Administrativo

O Direito Administrativo (DA) é expresso por diversas fontes, incluindo a Constituição Federal, as constituições estaduais e as leis orgânicas municipais.

1. Lei: É um importante meio de expressão do DA no Brasil. Exemplos incluem a LLC, LPCSP, LPA, e outras.
   • O art. 59 da CF/88 trata do processo legislativo.
   • Lei Ordinária: Exige quórum de maioria simples para aprovação.
   • Lei Complementar (LC): Exige quórum de maioria absoluta para aprovação. Poucos são os institutos de DA regidos por LC, podendo ser editada pelas três esferas federativas.
   • Lei Delegada: Prevista no art. 68 da CF/88.
   • Medidas Provisórias (MP): Previstas no art. 62 da CF/88 (EC 32/01). São bastante utilizadas para formular normas de DA em casos de relevância e urgência.

   No âmbito municipal, a Lei Orgânica Municipal (LOM), as leis ordinárias e complementares representam os principais meios legislativos. A LOM normalmente exige quórum qualificado de 2/3 para aprovação ou emenda, sendo a lei fundamental do município, contendo as normas de organização e funcionamento.

2. Atos Administrativos: São manifestações da vontade da Administração Pública.
   • Decreto: Ato privativo do Chefe do Executivo das três esferas federativas. É veículo regulamentador de lei, destinando-se a explicitá-la. Tem ainda função de disciplinar matéria não privativa de lei.
   • Resolução: No Executivo, tem duas finalidades: decisões gerais de autoridades superiores e deliberações de órgãos colegiados.
3. Jurisprudência: Consiste em decisões reiteradas sobre determinada matéria. Exerceu papel importante na formação do DA e ainda hoje representa um dos principais meios não legislados de expressão do DA. Ex: Súmula do STF 473 (vide p. 191). EU e a Corte de Justiça.
4. Doutrina: Conjunto de trabalhos e estudos dos especialistas no DA.

Estado e Direito Administrativo

Como parte integrante da organização do Estado, tudo que se refere à atuação e modo de ser deste, bem como os valores que o regem, refletem na formação dos conceitos e institutos do Direito Administrativo.

A Administração Pública no Brasil é disciplinada pelo Direito Administrativo, que trata dos preceitos que norteiam sua estrutura e funcionamento. Logo, para compreender o Direito Administrativo, é necessário que se tome conhecimento dos aspectos fundamentais do Estado.

Este contato será feito de modo resumido, somente para demonstrar o vínculo existente entre o Estado e o Direito Administrativo, o qual se encontra ligado ao quadro social, político, econômico e institucional do país.

Na atualidade, o Estado tem suas atividades permeadas pela valorização dos direitos e garantias do indivíduo. Além dos direitos fundamentais e dos direitos políticos, protegem-se os direitos sociais e, modernamente, os chamados direitos de terceira e quarta geração (direito ao meio ambiente, lazer, do consumidor).

Por outro lado, o Estado centraliza uma quantidade considerável de entes estatais ou paraestatais, políticos e administrativos, bem como entidades da sociedade civil (sindicatos, associações, ordens profissionais), que formam uma rede de poderes a reger toda a sociedade.

O Estado atua ainda no âmbito econômico externo e interno, agindo como fomentador de comércio, compondo blocos econômicos e dando direção ao sistema econômico interno. Já no âmbito social, como estado intervencionista, atua fazendo frente às necessidades da população carente.

Estado Democrático

O art. 1º da CF/88 constitui o Estado Brasileiro como "Estado Democrático de Direito", ao que se pode acrescer "social", conceito que vem no bojo de todo o texto constitucional.

Democrático é "governo do povo para o povo". A este conceito está associada a ideia de escolha dos governantes, que tomam as decisões em nome do povo. O povo participa através da possibilidade de votar e ser votado, e de formar partidos (a chamada democracia de investidura).

Dos anos 50 para cá, a ideia de democracia foi ampliada, indo além da eleição de representantes. Busca-se participação no modo de tomar as decisões. Emerge a ideia de que o valor da democracia depende também do modo pelo qual as decisões são tomadas e executadas (Leis orçamentárias, LRF, orçamento participativo, etc.).

Existe uma tendência a favor da democracia administrativa, de funcionamento ou operacional.

Estado de Direito

Originariamente, o conceito surge em contraponto ao absolutismo, visando limitar o poder pelo direito, garantindo direitos dos indivíduos contra o arbítrio do Estado.

No Estado de Direito, os governantes e autoridades públicas submetem-se ao direito e são objeto de normas jurídicas, assim como os indivíduos, não estando acima e fora do direito.

Não basta a Constituição e um conjunto de normas para caracterizar um Estado de Direito; deve haver uma ligação a um contexto de valores e a ideia de que o direito não se resume na regra escrita.

Elementos básicos para a existência de um Estado de Direito:

• Sujeição do poder público à lei e ao direito (legalidade);
• Declaração e garantia dos direitos fundamentais;
• Funcionamento de juízos e tribunais protetores dos direitos dos indivíduos;
• Criação e execução do direito como ordenamento destinado à justiça e à paz social.

Ao fixar normas para a atividade da Administração Pública, o Direito Administrativo vincula-se à concepção de Estado de Direito, e somente sob a égide deste é que se pode falar em proteção dos direitos dos indivíduos frente aos poderes da Administração.

Estado Social e a Relação Estado-Sociedade

Embora a CF/88 não mencione explicitamente a expressão "Estado Social", ela não deixa dúvidas sobre a opção do Estado Brasileiro em estabelecer instrumentos e ações públicas relativas à segurança e ao bem-estar social.

Isso faz com que a Administração passe a cumprir função de assistência e integração social, fazendo respeitar os direitos sociais declarados na Carta Fundamental.

Evolução da Relação Estado-Sociedade

O Direito Administrativo sofre, diretamente, influência da relação entre o Estado e a sociedade:

• No Absolutismo, havia profunda e opressiva intromissão na vida dos indivíduos.
• Em contraposição, surge o Estado Liberal ou abstencionista, que caminha para o extremo oposto: ausência quase total do Estado na vida dos indivíduos, principalmente no âmbito social e econômico.

Na segunda metade do século XX, após a 2ª Guerra, surge a necessidade de o Estado atuar na economia e desenvolver ações no âmbito social. Volta a ser um Estado intervencionista, mas o faz sob pressão de organizações da sociedade civil que defendem interesses de categorias ou classes.

Essa mudança de atuação aproxima o Estado da sociedade, fazendo com que a Administração se obrigue a olhar para fora de si mesma, relacionando-se de modo mais intenso com o entorno social.

Separação dos Poderes

A Separação dos Poderes é pressuposto do Direito Administrativo. Sem ela, dificilmente poder-se-ia disciplinar a Administração separadamente das demais funções estatais.

A separação de poderes distingue três funções: legislação, execução e jurisdição.

Inicialmente, havia um predomínio da função legislativa sobre as demais (supremacia da lei sobre os atos emanados dos outros Poderes), justificando-se pelo fato de os legisladores serem eleitos e, portanto, representarem o povo, enquanto monarcas e juízes não eram eleitos.

Nos dias de hoje, mantém-se a separação dos Poderes, mas não há mais supremacia de um sobre os demais, visto que o chefe do Executivo também é eleito. Ademais, a ampliação das funções do Estado exige que medidas sejam tomadas com agilidade, o que não se coaduna com a morosidade do processo legislativo.

De forma geral, o que existe hoje é a ênfase no Executivo, que passou a ter atividade legislativa intensa, inclusive por atribuição constitucional de poder legislativo, como é o caso das Medidas Provisórias.

Por outro lado, a tripartição dos poderes na fórmula original não abarca mais todas as possibilidades de divisão de poderes estatais, como se observa no caso do Ministério Público e dos Tribunais de Contas.

Administração Pública e a Reforma Administrativa

A formulação clássica da separação de poderes atribuiu a atividade administrativa a um grupo de órgãos inseridos no Poder Executivo. Em virtude da ideia de Estado de Direito, esse grupo de órgãos teve sua atuação disciplinada pelo Direito Administrativo.

Constantemente, busca-se a modernização da Administração, o que tem sido feito através das ditas "reformas administrativas", que na maioria das vezes não passam de extinção e criação de órgãos e de cargos.

(Citar ideias e rol de medidas que deveriam nortear uma reforma administrativa - p. 30 - Prof. Odete)