Fontes e mecanismos do Direito Internacional

Fontes do Direito Internacional

O Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça (com sede em Haia, principal órgão judicial das Nações Unidas), em função do número de Estados que a ele aderiram, é objeto de consenso universal. No seu artigo 38.º estão discriminadas as várias fontes formais do Direito Internacional. São três as fontes enunciadas: as convenções internacionais, o costume e os princípios gerais de direito. Ainda se faz referência a dois modos auxiliares de determinação de regras jurídicas que, não tendo a virtualidade de criar direito, não podem ser considerados fontes em sentido formal: a jurisprudência e a doutrina. O segundo parágrafo do artigo alude à possibilidade de o Tribunal Internacional de Justiça decidir de acordo com critérios de equidade, se as partes o autorizarem.

Três conclusões acerca do art. 38.º do ETIJ

Em primeiro lugar, a lista dos modos de revelação de normas de Direito Internacional nele contida não é exaustiva. Há outros procedimentos que foram deixados de fora, como é o caso, por exemplo, do direito das organizações internacionais, que deriva dos tratados constitutivos dessas organizações e, assim sendo, dos atos jurídicos unilaterais dos Estados.

Em segundo lugar, não há relações de hierarquia entre as fontes formais do Direito Internacional. Contudo, a ordem pela qual foram enunciadas no art. 38.º do ETIJ não foi aleatória: existe uma ordem sucessiva de consideração. Os juízes do TIJ, nos casos submetidos à sua apreciação, deverão recorrer, em primeiro lugar, às convenções internacionais, cuja existência é mais fácil de demonstrar; só depois ao costume; e, na falta das duas primeiras fontes, aos princípios gerais de direito.

A terceira conclusão é a de que nenhuma definição foi dada das fontes nele elencadas. Isso resulta da circunstância de existir uma espécie de norma consuetudinária, de validade geral, que nos diz quais são e em que consistem as várias formas de produção jurídica admitidas na comunidade internacional. Assim, o art. 38.º fez, sob forma escrita, dar expressão a essa norma consuetudinária pré-existente.

Convenções internacionais

Convenções internacionais: manifestação de vontades concordantes entre dois ou mais sujeitos de Direito Internacional, destinada a vincular juridicamente a conduta desses sujeitos, e regulada concorrentemente pelo direito interno e pelo direito internacional. A celebração deste acordo pressupõe um encontro de vontades idóneas a proporcionar o surgimento de normas jurídicas que, no futuro, irão disciplinar a conduta dos sujeitos intervenientes.

Mecanismos para alargar o leque dos Estados-partes

São três os mecanismos para alargar o leque dos Estados-partes: a assinatura diferida, a adesão e a formulação de reservas.

Assinatura diferida

Tradicionalmente, apenas os Estados participantes na negociação, e para quem o texto-projeto fosse considerado satisfatório, podiam assinar as convenções internacionais. Hoje, a possibilidade de assinar um tratado existe não só para os Estados que participaram na negociação mas também para os que nela não tenham participado. A assinatura diferida consiste na assinatura efetuada pelos Estados durante um prazo estabelecido na própria convenção (ou até sem qualquer limite de tempo), tendo ou não participado na fase de negociação. Este mecanismo aplica-se a tratados que ainda não tenham entrado em vigor.

Adesão

Caso o tratado já tenha entrado em vigor, através da adesão (art. 15.º da Convenção de Viena) permite-se a um Estado não signatário tornar-se parte nele, independentemente de ter ou não participado na negociação. À semelhança da ratificação, a adesão exprime o consentimento de um Estado em ficar vinculado por um tratado, constituindo um meio eficaz de alargar o campo de aplicação do direito internacional convencional. Como a adesão não é precedida de um ato de autenticação, a aprovação do tratado deverá ser feita antecipadamente. Caso isso não aconteça, estamos perante uma situação de ratificação imperfeita.

Reservas

Pode acontecer que um Estado concorde globalmente com o objeto e o conteúdo essencial de um tratado no qual está prestes a tornar-se parte, discordando, porém, de certa(s) disposição(ões) desse tratado. Assim, abrem-se duas possibilidades para o Estado em causa: ou recusa vincular-se à convenção, escapando à aplicação das cláusulas que não mereceram a sua concordância; ou aceita fazer parte do tratado, declarando que exclui ou modifica as cláusulas que lhe não convêm. Ao tomar esta segunda atitude, o Estado está a formular reservas de exclusão ou de modificação às respetivas disposições. A formulação de reservas está prevista na Convenção de Viena, que as admite em qualquer momento do procedimento de conclusão da convenção (art. 2.º, n.º 1, al. d)).

Rege aqui um princípio fundamental de liberdade: os Estados são livres de permitir, impedir ou limitar a formulação de reservas. É o que resulta das alíneas a) e b) do art. 19.º da Convenção de Viena, ao estatuir-se que um Estado pode formular reservas a uma convenção internacional. Uma reserva será permitida desde que não seja incompatível com o objeto e o fim do tratado. Através da formulação de uma reserva, modificam-se somente as relações entre o Estado que a formulou e aquele que a tenha aceite ou que a haja objetado, permanecendo inalteradas as relações das outras partes da convenção.

Exemplo: suponhamos que o Estado A formula uma reserva à cláusula X de uma determinada convenção, pretendendo modificá-la de forma a melhor acautelar os seus interesses, e que o Estado B aceita tal reserva. O que sucede neste caso? Aplicar-se-á a disposição X modificada entre A e B, nos exatos termos previstos na reserva. E, se B, em vez de aceitar a reserva, tivesse optado por objetá-la? Neste caso, a cláusula X deixaria de se aplicar entre A e B, a menos que B se opusesse a que o tratado entrasse em vigor entre ambos – possibilidade também conferida pelo art. 20.º, n.º 4, al. b) da Convenção de Viena. Em ambos os casos, nada se alteraria na convenção quanto às outras partes.

Aplicação das convenções a Estados terceiros com o seu consentimento

Acordo colateral: logo no art. 35.º da Convenção de Viena admite-se a possibilidade de um tratado criar obrigações para um Estado terceiro. Trata-se do mecanismo do acordo colateral. Vamos supor que A e B, partes num tratado inicial, pretendem criar uma obrigação para C (Estado terceiro – que não participou nas negociações). Tal intenção só logrará concretizar-se caso C, expressamente e por escrito, anua em ser sujeito passivo da mencionada obrigação. Daqui se conclui que a obrigação não se impõe a C por força da convenção A–B, mas sim em resultado de um acordo posterior em que serão intervenientes os três Estados considerados. É o acordo colateral que constitui o fundamento jurídico da obrigação que passa a vincular o Estado terceiro.

Estipulação em favor de outrem: outra técnica contratual contemplada na Convenção de Viena (art. 36.º) é a da estipulação em favor de outrem. Através dela, os Estados partes de uma convenção internacional decidem criar um direito cujo beneficiário é um terceiro. Não se dispensa o consentimento dos terceiros; no entanto, tal consentimento é meramente presumido. Trata-se da atribuição de um direito que se presume aceite pelo beneficiário.

Cláusula da nação mais favorecida: mecanismo muito corrente, sobretudo de caráter económico, é a cláusula da nação mais favorecida. Imaginemos um tratado entre os Estados A e B referente a tarifas aduaneiras incidentes na importação de certos produtos. Nele, as partes inserem uma cláusula nos termos da qual, se qualquer um desses Estados (A ou B) vier, no futuro, a concluir com outro (C) uma segunda convenção sobre a mesma matéria, mas contendo disposições mais vantajosas, tais disposições mais favoráveis do acordo A–C ou B–C aplicar-se-ão automaticamente à convenção A–B, beneficiando o Estado parte nesse tratado inicial que não participou no segundo. O consentimento do Estado na segunda convenção é prestado previamente, por antecipação.

Condições de validade das convenções

São três os requisitos de validade das convenções internacionais: a capacidade das partes, a regularidade do consentimento e a licitude do objeto.

Capacidade das partes

É necessário que os sujeitos sejam verdadeiramente capazes. Os Estados, em princípio, têm plena capacidade jurídica para concluir uma convenção. Há apenas dois raros casos em que não o têm: situações de protetorado e os estados federados. Quanto às organizações internacionais, têm uma capacidade jurídica limitada pelo princípio da especialidade: só podem concluir uma convenção que se integre nas matérias e finalidades que prosseguem (princípio da especialidade do fim).

Regularidade do consentimento

Deve verificar-se do ponto de vista formal e no plano substancial.

Irregularidades formais: referem-se à competência e ao procedimento para a conclusão das convenções internacionais → ratificações imperfeitas: normalmente não constituem motivo suficiente para os Estados alegarem o vício e se desvincularem da convenção. Todavia, caso essa violação seja manifesta e diga respeito a uma norma de importância fundamental, então admite-se que o Estado se possa prevalecer da ratificação imperfeita, arguindo a nulidade relativa do tratado.

Irregularidades substanciais ou materiais: pode acontecer que, no momento da conclusão de um negócio jurídico, embora haja coincidência entre a vontade e a declaração, aquela não se tenha formado de modo legítimo, isto é, não se tenha formado de modo considerado “normal e são”. Nestes casos fala-se na ocorrência de vícios da vontade ou do consentimento, que, verificados certos requisitos, conduzem à anulabilidade (nulidade relativa) dos negócios jurídicos.

As principais irregularidades substantivas são o erro, o dolo, a corrupção e a coação.

Erro: vicia o consentimento do Estado quando for essencial ou determinante e desculpável. O erro pressupõe uma representação inexata da realidade. Essencial ou determinante é aquele que incide sobre um elemento que constituiu a base essencial do consentimento do Estado a vincular-se ao tratado (art. 48.º/1). Se o Estado, por sua conduta, contribuiu para a ocorrência do erro (art. 48.º/2 CV), esse erro deixa de ser desculpável, em obediência ao princípio da boa-fé, não podendo viciar o consentimento. Preenchidos os requisitos, o erro origina a nulidade relativa da convenção. Na prática, as situações mais frequentes de erro respeitam a tratados de demarcação de fronteiras (erros geográficos ocasionados por interpretação incorreta de mapas).

Dolo: o dolo é um erro induzido por comportamento fraudulento da contraparte, com intenção de enganar. À semelhança do erro, o dolo provoca a nulidade relativa da convenção.

Corrupção: prevista no artigo 50.º da Convenção de Viena, refere-se ao vício da corrupção exercida sobre o representante de um Estado. A corrupção ocorre quando, a troco de algum proveito pessoal, um delegado governamental sacrifica intencionalmente os interesses do seu próprio Estado, aceitando que outro Estado faça valer os seus interesses sem entraves. A sanção é a nulidade relativa do tratado.

Coação: prevista nos artigos 51.º e 52.º da Convenção de Viena. Ocorre uma perturbação grave na formação da vontade, representada pelo medo resultante de uma ameaça ilícita. A consequência jurídica para os tratados concluídos sob coação é a nulidade absoluta.

Licitude do objeto

Para que uma convenção internacional seja válida, não basta que as partes sejam capazes e que o consentimento tenha sido regularmente manifestado; é necessário que o objeto dessa convenção não atente contra a ordem pública internacional, isto é, não contrarie o conjunto de princípios fundamentais que estão na base do sistema jurídico internacional (artigos 53.º e 64.º da Convenção de Viena) — consagração da ilicitude do objeto nas convenções internacionais, o que origina a sua nulidade absoluta.

O costume

O artigo 38.º do ETIJ refere-se, na alínea b), ao costume internacional como prova de uma prática geral aceite como sendo de direito. Existe algo de paradoxal em falar-se de uma fonte formal que, no entanto, não retira a sua existência de qualquer expressão escrita da vontade dos sujeitos de Direito Internacional. Pelo contrário, estamos perante um modo espontâneo de surgimento de normas jurídicas. A consumação do processo costumeiro pressupõe a conjugação de dois elementos distintos: o elemento material (objetivo) e o elemento psicológico (subjetivo).

Processo costumeiro: elemento material

Este primeiro elemento do costume consiste na adoção reiterada e uniforme de certos atos que se denominam precedentes. É necessário que, perante situações essencialmente idênticas, os sujeitos de Direito Internacional pratiquem ou omitam determinados comportamentos, fazendo-o de forma similar durante um lapso temporal mais ou menos alargado.

Podem ser de muito diversa natureza os comportamentos que concorrem para a formação de um costume e que, em virtude disso, denominam-se precedentes:

• Atos do Estado — atos praticados pelos órgãos estaduais nas relações internacionais (declarações, correspondência diplomática, instruções dirigidas a diplomatas, etc.).
• Atos das instituições internacionais — decisões dos tribunais internacionais e práticas das organizações internacionais.
• Atos de outros sujeitos de direito — comportamentos de ONG, movimentos de libertação nacional, sociedades transnacionais, etc.

Para se tornar norma costumeira, estes comportamentos (precedentes) têm de se dispersar no tempo e no espaço. No tempo, através de uma prática constante (repetição de comportamentos num certo período) e uniforme (concordância ou similitude dos atos sucessivos dos sujeitos de DI). É claro que terão de ser vários os Estados (ou outros sujeitos de DI), e não apenas um, a adotar uniformemente, ao longo do tempo, determinado comportamento.

No caso dos costumes com alcance geográfico mais limitado — costumes regionais e locais (bilaterais) — não se exige dispersão universal, mas sim dispersão e aceitação unânime dos Estados que irão obedecer à norma costumeira; exige-se a unanimidade do círculo de Estados interessados. No caso dos costumes gerais, a jurisprudência internacional não exige unanimidade, mas apenas a sedimentação de uma prática geral, representativa dos Estados particularmente interessados na respetiva formação — não se exige uma prática unânime, o que seria irrealista.

Podem ser de muito diversa natureza os comportamentos que concorrem para a formação de um costume e que, em virtude disso, denominam-se precedentes: atos do Estado — trata-se de atos praticados pelos órgãos estaduais nas relações internacionais (declarações, correspondência diplomática, instruções dirigidas a diplomatas …); atos das instituições internacionais — decisões dos tribunais internacionais e as práticas das organizações internacionais; atos de outros sujeitos de direito — comportamentos de ONG, dos movimentos de libertação nacional, das sociedades transnacionais. Para se tornar norma costumeira, estes comportamentos (precedentes) têm de se dispersar no tempo e no espaço. No tempo, através de uma prática constante (repetição de comportamentos num certo período de tempo) e uniforme (concordância ou similitude dos atos sucessivos dos sujeitos de DI). É claro que terão de ser vários os Estados (ou outros sujeitos de DI), e não apenas um, a adotar uniformemente, ao longo do tempo, determinado comportamento. No caso dos costumes com um alcance geográfico mais limitado — os costumes regionais e os locais (bilaterais) — não se exige uma dispersão universal, mas sim uma dispersão e aceitação unânime dos Estados que irão obedecer à norma costumeira. É exigida a unanimidade do círculo de Estados interessados. No caso dos costumes gerais, a jurisprudência internacional não exige uma unanimidade. Exige apenas a sedimentação dessa prática geral, representativa dos Estados particularmente interessados na respetiva formação — não se exigindo uma prática unânime, o que seria, aliás, irrealista.

Elemento psicológico

Este traduz-se no sentimento, experimentado por aqueles que levam a cabo os comportamentos, de que a sua conduta é obrigatória, isto é, corresponde a uma exigência de direito. Forma-se a convicção de que a inobservância dessa conduta acarretará presumivelmente uma sanção. Para exprimir este segundo elemento recorre-se à expressão latina opinio juris sive necessitatis, que significa a convicção da obrigatoriedade jurídica. Na falta desta, a prática internacional não passará de um mero uso.

O estatuto do objetor persistente

Um Estado pode recusar que um costume lhe seja oponível. Sempre que um Estado, de modo firme, persistente e inequívoco, objeita à criação de uma determinada norma costumeira, essa norma não lhe será, depois, oponível. Nesse caso, diz‑se que, em razão da sua conduta, esse Estado adquiriu o estatuto de objetor persistente. Jamais os Estados se podem opor à formação e subsequente aplicação a si próprios de uma norma costumeira que apresente a natureza de direito imperativo (ius cogens).

Prova do costume

Quanto à prática, a prova da sua existência é por vezes bastante complicada devido à escassa publicidade dada aos comportamentos diplomáticos. Não obstante, a multiplicação de repertórios das práticas nacionais e de estudos comparativos e compilações elaboradas por organizações internacionais têm contribuído para minimizar as dificuldades que encerra a prova do elemento material do costume.

Os obstáculos à prova do elemento material agudizam-se quando está em causa a prova do elemento psicológico. Existe uma espécie de presunção a favor da obrigatoriedade de uma prática geral, constante e uniforme, ou seja, supõe-se que a essa prática anda normalmente associada uma opinio juris. Este critério, no entanto, não resolve todas as situações, sobretudo porque, por vezes, as intenções proclamadas pelos Estados estão em contradição com os seus atos.

Face a tanta incerteza, a codificação do direito costumeiro pode contribuir para maior segurança jurídica. Os principais elementos de prova do costume internacional são a prática diplomática, a troca de notas entre governos, os protestos governamentais, a legislação interna, as coletâneas de decisões dos tribunais internos, dos tribunais internacionais e das organizações internacionais, etc. Todos eles poderão atestar a existência dos precedentes e/ou de uma convicção de obrigatoriedade jurídica a eles associada.

Princípios gerais de direito

O caráter autónomo dos princípios gerais de direito (PGD) em relação às demais fontes de Direito Internacional coloca o problema da sua natureza jurídica. Existem três correntes doutrinais principais: para alguns, os PGD seriam princípios de Direito Internacional Público; para outros, seriam princípios de direito interno; para um terceiro grupo, poderiam pertencer tanto ao Direito Internacional como ao Direito Interno.

Os PGD não são uma fonte formal de produção técnica de normas jurídico‑internacionais. São uma terceira fonte distinta e dotada de autonomia, com a qual as restantes fontes formais enunciadas no art. 38.º do ETIJ não se confundem. O recurso aos princípios gerais de direito serve para colmatar lacunas do Direito Internacional, permitindo ao juiz estatuir mesmo não havendo solução convencional ou costumeira para o litígio, sem sair da órbita do direito positivo. Por isso, diz‑se que esses princípios têm natureza de fonte supletiva do Direito Internacional.

Pode também afirmar‑se que a ordem por que, no artigo 38.º, aparecem elencadas as diversas fontes formais não é arbitrária: é uma ordem sucessiva de tomada em consideração. Significa que o juiz internacional deverá, em primeiro lugar, socorrer‑se das convenções internacionais e do costume, e só depois, comprovada a lacuna, aplicar os princípios gerais de direito.

Existem condições necessárias para que, na ordem jurídica internacional, se possa aplicar princípios que provêm dos sistemas jurídicos nacionais: generalidade e suscetibilidade de transposição.

Generalidade: só podem aplicar‑se internacionalmente princípios que beneficiem de suficiente generalidade, isto é, que sejam comuns à maior parte dos sistemas jurídicos nacionais; não se aplicam princípios próprios apenas de um país ou sistema de direito. A unanimidade não é exigida.

Transponibilidade para o ordenamento internacional: não basta a generalidade; os princípios devem ser transponíveis para a ordem jurídica internacional. Nem sempre um princípio comum aos sistemas nacionais é adaptável ao ordenamento internacional.

Atos jurídicos unilaterais

Apesar de não mencionados no artigo 38.º do ETIJ e da contestação quanto ao seu caráter jurídico‑normativo, não pode hoje duvidar‑se de que os atos jurídicos unilaterais — dos Estados ou das organizações internacionais —, para além de contribuírem para a formação das normas costumeiras (funcionando como precedentes), integram o elenco das fontes formais do Direito Internacional Público. O que é um ato jurídico unilateral? Trata‑se de um ato imputável a um só sujeito de Direito Internacional, destinado a produzir determinados efeitos jurídicos. O surgimento de novos sujeitos de Direito Internacional propiciou um aumento do número de atos que fazem parte desta categoria. Anteriormente, a noção circunscrevia‑se aos atos unilaterais do Estado; atualmente, inclui também atos emanados das organizações internacionais.

Atos jurídicos unilaterais do Estado

São manifestações unilaterais de vontade, intencionalmente dirigidas à produção de certos efeitos jurídicos nas relações internacionais. Resultam de uma apreciação discricionária de determinada situação, sendo que, ao adotá‑los, os Estados são guiados pela prossecução de interesses próprios. Para que esses efeitos concretizem‑se, são necessários três requisitos: imputabilidade, oponibilidade e publicidade.

• Imputabilidade: o ato unilateral deve ser emitido por uma entidade idónea a vincular internacionalmente o Estado e ter sido adotado nos limites da sua capacidade jurídica.
• Oponibilidade: o ato deve ser compatível com o Direito Internacional para ser oponível a terceiros.
• Publicidade: a vontade do Estado deve ter sido exteriorizada de forma suficientemente clara e manifesta, sem deixar dúvidas quanto ao sentido e alcance.

Não é exigível que, na aceitação de um ato jurídico unilateral, se verifique a aceitação por parte dos destinatários. Os atos jurídicos unilaterais como fonte formal de Direito Internacional reúnem três características: unilateralidade (provêm de um único sujeito de DI), juridicidade (produzem efeitos jurídicos) e autonomia (não estão ligados a outra fonte, salvo se isso impedir o seu efeito autónomo).

Constituem, em regra, atos jurídicos unilaterais:

1. Reconhecimento — ato pelo qual um Estado manifesta concordância perante determinada situação em cuja criação não participou, aceitando os efeitos jurídicos daí decorrentes.
2. Protesto — ato através do qual o Estado manifesta desacordo, entendendo que determinado ato viola o Direito Internacional, objetivando evitar os efeitos jurídicos daí resultantes.
3. Notificação — ato pelo qual se dá conhecimento a outro Estado de um facto, situação, documento, etc.
4. Promessa — ato pelo qual um Estado se compromete a adotar certo comportamento no futuro; o incumprimento pode gerar responsabilidade internacional.
5. Renúncia — ato pelo qual um Estado abdica da titularidade de um direito; nunca pode ser presumida, devendo ser expressamente manifestada.

Atos jurídicos unilaterais das organizações internacionais

Com a proliferação das organizações internacionais, os atos unilaterais por elas emanados ganharam importância. Apresentam, porém, grande diversidade em designação e conteúdo: resoluções, decisões, pareceres, recomendações, sentenças, declarações, programas, cartas, etc.

Resoluções: termo de alcance geral.

Decisões: atos autoritários da organização internacional que impõem comportamentos aos seus destinatários; são obrigatórios (vinculativos).

Recomendações: a organização propõe aos destinatários a adoção de determinado comportamento; em regra são atos de valor permissivo, criadores de situação jurídica nova, mas desprovidos de efeitos obrigatórios; a sua inobservância não constitui infração.

Pareceres: a organização limita‑se a emitir a sua opinião acerca de um assunto suscitado; atos não obrigatórios — mera pronúncia opinativa sobre uma questão levada à sua consideração.

Jurisprudência

Por jurisprudência entende‑se o conjunto das decisões judiciais (ou arbitrais), sejam elas internacionais ou nacionais. A função da jurisprudência como meio de determinação do direito baseia‑se na autoridade própria das decisões judiciais. O prestígio das decisões pode, todavia, ficar abalado se se permite aos juízes ou árbitros publicitarem as suas discordâncias, transmitindo a ideia de divisão num coletivo de juízes. Do ponto de vista da autoridade das decisões do Tribunal Internacional de Justiça, seria preferível criar a sensação de que as mesmas são proferidas por unanimidade ou, pelo menos, não resultam da aleatoriedade de maiorias conjunturais.

No TIJ faculta‑se aos juízes a possibilidade de publicitar os respetivos dissentimentos através de:

• Opinião individual: opinião de um juiz que, concordando com o sentido da decisão, discorda da fundamentação.
• Opinião dissidente (voto vencido): juiz minoritário que discordou do sentido da decisão; teria decidido em sentido diferente.

Nos últimos anos houve uma multiplicação das decisões judiciais internacionais, com o consequente aumento de precedentes invocáveis. Assim, a jurisprudência internacional foi, paulatinamente, constituindo um corpo homogéneo e sistematizado de decisões de grande utilidade para quem aplica o Direito Internacional — em especial, as normas costumeiras, cuja existência ou conteúdo são muitas vezes controversos.

Doutrina

Por doutrina, no contexto dos meios de determinação das normas de Direito Internacional, entende‑se o conjunto das tomadas de posição individuais ou coletivas de autores (jus internacionalistas) sobre problemas jurídicos internacionais, sem que tais opiniões vinculem os sujeitos de direito (Estados ou organizações). Embora menos relevante do que no passado, a doutrina continua importante em dois vetores fundamentais: na determinação das normas de direito positivo (por exemplo, normas consuetudinárias cujos precedentes carecem de explicitação) e no contributo para a evolução futura do Direito Internacional.

Responsabilidade subjetiva internacional dos Estados (por factos ilícitos)

A prática de um facto internacionalmente ilícito constitui o pressuposto essencial da responsabilidade internacional subjetiva. Tal sucede sempre que um Estado viole, por ação ou omissão, uma obrigação internacional a cuja observância esteja vinculado. É necessário demonstrar o nexo de imputação do ato ilícito ao Estado: o comportamento deve ser atribuível ao Estado por ter sido adotado por pessoas ou órgãos que o representam e que se encontravam sob a sua autoridade efetiva.

O terceiro pressuposto da responsabilidade internacional subjetiva é a ocorrência de danos: a conduta do Estado violadora do Direito Internacional deve ter causado danos (materiais ou morais) na esfera jurídica de terceiros. Por fim, é necessário estabelecer o nexo de causalidade entre o comportamento e os danos. Verificados estes pressupostos, o Estado fica incurso em responsabilidade internacional, surgindo uma nova relação jurídica bilateral entre o Estado autor do ilícito e o Estado lesado.

Ao direito subjetivo de exigir reparação dos danos corresponde o dever do Estado autor de proceder à respetiva reparação. Como consequência da violação surge o dever de reparação. Desejavelmente, esta deve, tanto quanto possível, apagar as consequências do facto ilícito, restabelecendo a situação que teria existido caso aquele não tivesse sido praticado (restitutio in integrum).

Nem sempre é exequível a restituição em espécie. A reparação por equivalente ou indemnização é a modalidade mais frequente: pagamento de quantia pecuniária ao Estado vítima, correspondente ao valor da restituição em espécie, abrangendo damnum emergens (danos emergentes) e lucrum cessans (lucros cessantes). Quando os danos são de caráter moral, a forma adequada de reparação pode ser a satisfação: expressão pública de pesar, pedido oficial de desculpas do Estado responsável, cominação de sanções internas ao agente, etc.

Tanto na ordem interna como na internacional, admitem‑se circunstâncias que, quando verificadas, excluem as consequências normais previstas para condutas ilícitas, funcionando como causas de exclusão da ilicitude.

Que causas excluem a ilicitude?

As causas de exclusão da ilicitude são: consentimento, legítima defesa, contramedidas, força maior e caso fortuito, perigo extremo e estado de necessidade.

Consentimento

De acordo com esta circunstância, exclui‑se a ilicitude de um comportamento do Estado contrário a uma obrigação internacional quando o Estado vítima dá o seu consentimento a que tal comportamento seja adotado. Trata‑se de um acordo entre ambos os Estados que impede que, naquele caso concreto, a obrigação internacional se aplique.

Para que o consentimento produza esta consequência importa que obedeça a certos requisitos: deve ser válido à luz das normas do Direito Internacional (expressão de vontade sem vícios como dolo, coação, erro ou corrupção); deve ser claro e inequívoco quanto ao alcance e duração; não pode ser presumido; deve ser imputável ao Estado (manifestação de vontade por órgãos competentes). Além disso, só pode ser invocado enquanto causa de exclusão da ilicitude nos limites configurados pelo Estado consentidor.

Existe, contudo, uma exceção óbvia: em obediência ao caráter imperativo das normas de ius cogens, é irrelevante uma anuência à prática de comportamento contrário a uma norma dessa natureza; o facto continuará a ser internacionalmente ilícito.

Consentimento. De acordo com esta primeira circunstância, exclui‑se a ilicitude de um comportamento do Estado contrário a uma obrigação internacional, quando o Estado vítima dê o seu consentimento a que tal comportamento seja adotado. Trata‑se de um acordo entre ambos os Estados que tem por efeito impedir que, naquele caso concreto, a mencionada obrigação internacional se aplique. Para que o consentimento produza esta consequência importa que o mesmo obedeça a certos requisitos. Desde logo, deve estar‑se perante um consentimento válido à face das normas de Direito Internacional. Dito de outra forma, será necessário que a vontade do Estado tenha sido exprimida sem vícios (nomeadamente, dolo, coação, erro, corrupção). Em segundo lugar, importa que esse consentimento (tácito ou implícito) seja claro e inequívoco quanto ao respetivo alcance e duração. Por outro lado, não devem suscitar‑se dúvidas quanto à efetiva manifestação do consentimento (este nunca poderá ser presumido). Em quarto lugar, deve aquele ser atribuível ou imputável ao Estado, regendo‑se neste âmbito as normas internacionais concernentes à manifestação de vontade dos Estados, em especial as que se referem aos órgãos capazes de operar a sua vinculação no plano internacional. Finalmente, só pode ser invocado enquanto causa de exclusão da ilicitude internacional, dentro dos limites em que o Estado o haja configurado. Existe, no entanto, uma óbvia exceção ao princípio geral do consentimento: em obediência ao caráter imperativo das normas de ius cogens, é irrelevante uma anuência à prática de um comportamento contrário a uma norma dessa natureza, pelo que, em tal caso, o facto continuará a ser internacionalmente ilícito.

Legítima defesa

(Artigo 51.º da Carta das Nações Unidas) A Carta das Nações Unidas reconhece aos Estados o direito inerente de legítima defesa individual ou coletiva no caso de ocorrer um ataque armado contra um membro das Nações Unidas. A legítima defesa pressupõe o uso defensivo da força perante um perigo grave que ameaça a existência do Estado.

Contramedidas

São reações descentralizadas a um ato ilícito, adotadas por um Estado a título unilateral. Assim, um comportamento de um Estado que infrinja uma obrigação internacional deixa de ser considerado ilícito caso constitua uma medida de resposta admitida pelo Direito Internacional a um facto internacionalmente ilícito praticado anteriormente por outro Estado. A contramedida não pode envolver o uso da força, já que o recurso descentralizado a ações militares não é admitido no moderno Direito Internacional, salvo em legítima defesa.

Força maior / caso fortuito

Situações em que o Estado se vê impossibilitado de cumprir uma obrigação internacional por ação de uma força irresistível ou de um acontecimento exterior imprevisto que o coloca na impossibilidade material de agir de outra forma. A força maior pode ter origem natural (catástrofes) ou humana (perda de soberania, controlo do território). Para excluir a ilicitude por força maior, duas condições devem verificar‑se: (i) a força maior deve ser irresistível e o acontecimento exterior totalmente imprevisto; (ii) o Estado não deve ter contribuído, intencionalmente ou por negligência, para a impossibilidade material de observar a obrigação internacional.

Perigo extremo

Refere‑se a situação em que um órgão do Estado adota comportamento contrário a uma obrigação internacional porque, nesse momento, não teve outro meio de salvar‑se ou de salvar pessoas sob sua custódia. Ao contrário da força maior, no perigo extremo existe uma opção teórica. Exemplos: um navio em dificuldades que busca refúgio num porto estrangeiro sem autorização; uma aeronave que aterra por falta de combustível. A ilicitude só pode excluir‑se se houver proporcionalidade entre o interesse protegido e o intereste sacrificado, e se o interesse sacrificado for de valor inferior.

Estado de necessidade

Situações em que um Estado vê um interesse essencial ameaçado por perigo grave e iminente, não lhe restando outra alternativa para salvaguardar tal interesse que adotar comportamento que infringe uma obrigação internacional. Trata‑se de opção teórica: não estão em causa vidas individuais (como no perigo extremo), mas a própria existência do Estado, a sua sobrevivência política e económica, o funcionamento dos serviços essenciais, a sua segurança interna, etc.

Para prevenir recurso abusivo ao estado de necessidade, devem verificar‑se várias condições: (i) o interesse ameaçado deve ser realmente essencial; (ii) a violação do Direito Internacional deve ter sido o único meio disponível para conjurar o perigo; (iii) o comportamento não deve pôr em causa um interesse também essencial do Estado vítima; (iv) o Estado que invoca o estado de necessidade não deve ter contribuído para a sua verificação; (v) não pode invocar‑se o estado de necessidade para justificar violação de norma ius cogens; (vi) deixa de ser lícito invocar a causa se num tratado previamente concluído se houver eliminado essa possibilidade quanto a determinada obrigação internacional.

A Organização das Nações Unidas (ONU)

Em 1945, as grandes potências emergentes do conflito da II Guerra Mundial — Estados Unidos, União Soviética e Reino Unido — negociaram a repartição do poder e das esferas de influência na comunidade internacional do pós‑guerra e acordaram a estrutura institucional da futura ONU, particularmente na consagração da prerrogativa do direito de veto (beneficiando principalmente os membros permanentes do Conselho de Segurança).

Objetivos: do art. 1.º da Carta das Nações Unidas: manutenção da paz e da segurança internacionais; desenvolvimento de relações cordiais e amistosas entre os Estados; cooperação internacional para resolução de problemas económicos, sociais, culturais e humanitários; respeito pelos direitos humanos e liberdades fundamentais.

Princípios de funcionamento: mencionados no art. 2.º da Carta: princípio da igualdade soberana dos Estados (atropelado pela composição e processo de votação no CS); princípio da boa‑fé; princípio da solução pacífica de conflitos; proibição genérica do recurso à força. Fora destes, surgem dois princípios limitativos: o princípio do domínio reservado e o princípio da legítima defesa (exceção ao art. 2.º/4 disposta no art. 51.º).

Estrutura da ONU: membros e órgãos

Quanto aos órgãos da ONU, retira‑se do art. 7.º/1 da Carta que são seis os órgãos principais: a Assembleia Geral, o Conselho de Segurança, o Conselho Económico e Social, o Conselho de Tutela, o Tribunal Internacional de Justiça e o Secretariado.

Assembleia Geral

A Assembleia Geral (AG) é o órgão plenário da organização, composta por todos os Estados membros (art. 9.º). Funciona em comissões, sendo os assuntos apreciados primeiramente nessas comissões e depois pelo plenário. Pelo art. 10.º, a AG dispõe de competência genérica para discutir qualquer questão dentro dos fins da Carta, salvo as matérias em que o Conselho de Segurança exerça funções (art. 12.º/1). A AG emite em regra recomendações — atos sem força vinculativa. Quanto às competências específicas da AG (exclusivas) — exame de relatórios, competência orçamental e financeira, eleição de membros não permanentes do CS, etc. — as deliberações têm força obrigatória (salvo matéria de manutenção da paz e segurança internacionais). A AG reúne em sessão anual ordinária e em sessões extraordinárias quando exigido; as deliberações são, em regra, por maioria simples dos presentes e votantes; decisões sobre matérias importantes exigem maioria de 2/3 (art. 18.º).

Conselho de Segurança

O Conselho de Segurança (CS) é composto por quinze membros: cinco permanentes (República Popular da China, França, Rússia, Reino Unido e Estados Unidos) e dez não permanentes eleitos pela AG por um período de dois anos. Ao CS cabe preponderância na preservação da paz e segurança internacionais. Nos termos do art. 27.º, o CS delibera por maioria qualificada. Em questões processuais são necessários nove votos; em questões materiais são necessários nove votos incluindo os votos favoráveis de todos os membros permanentes, conferindo‑lhes o direito de veto. Surge assim o sistema do duplo veto, pois até a qualificação de uma questão como processual ou material pode ser considerada questão material, sujeita ao veto de um membro permanente.

Conselho Económico e Social

O Conselho Económico e Social (CES) é composto por 54 membros, eleitos em sistema rotativo pela AG por três anos (art. 61.º). Tem competência sobre cooperação económica, social, cultural, sanitária e de direitos humanos entre os Estados. Pode fazer recomendações à AG, aos Estados membros e a instituições especializadas; preparar projetos de convenções ou convocar conferências internacionais (art. 62.º). Devido ao elevado número de membros, o CES tem revelado dificuldades de funcionamento.

Conselho de Tutela: criado para controlar a tutela internacional sobre territórios não autónomos. Após a independência do último território sob tutela (arquipélago das Palau), o CT esgotou a sua missão e espera‑se que desapareça formalmente numa revisão futura da Carta.

Secretariado

Órgão de caráter administrativo e técnico. O Secretário‑Geral é eleito pela AG sob recomendação do CS (art. 97.º) por um mandato de cinco anos renováveis. Exerce frequentemente funções políticas (art. 99.º) que assumiram importância crescente, estabelecendo contactos com as partes em conflito, oferecendo bons ofícios, elaborando propostas ou planos de paz — atividade diplomática que excede tarefas meramente administrativas.

Tribunal Internacional de Justiça (TIJ)

O TIJ é o principal órgão judiciário das Nações Unidas, formado por quinze juízes eleitos pela AG e pelo CS, de entre pessoas que satisfaçam os requisitos do art. 2.º do Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça (ETIJ). O TIJ exerce competência contenciosa — profere sentenças — e competência consultiva — emite pareceres consultivos (arts. 36.º e 35.º do ETIJ).

Quanto à competência contenciosa, o Tribunal está aberto apenas a Estados; em princípio, somente àqueles que sejam partes do ETIJ, embora, sob certas condições, Estados não partes possam ter acesso à instância. Muitos casos julgados decorreram do exercício da proteção diplomática por Estados em defesa dos interesses dos seus nacionais. A competência contenciosa é em regra facultativa: os Estados estão submetidos à jurisdição do Tribunal relativamente a determinado litígio apenas se nisso consentirem (art. 36.º) — princípio da consensualidade.

A expressão do consentimento dos Estados para submeter litígios ao TIJ pode assumir duas formas: (i) acordo especial — compromisso em que as partes aceitam recorrer ao TIJ (aceitação expressa); (ii) forum prorrogatum — situações em que determinadas atitudes do Estado demandado são interpretadas pelo Tribunal como aceitação tácita da sua competência (por exemplo, o Estado demandado apresenta‑se em juízo e não formula objeção quanto à decisão de fundo que o Tribunal venha a proferir).

Existem situações em que a jurisdição do Tribunal é quase obrigatória ou compulsória: quando a função contenciosa pode ser ativada independentemente de acordo específico para cada litígio, porque o consentimento foi dado por antecipação, quer por via convencional, quer por encontro de dois consentimentos unilaterais.

Processo contencioso no TIJ

As ações são intentadas no TIJ por notificação de acordo especial ou por petição escrita dirigida ao escrivão do Tribunal. O processo contencioso desenvolve‑se em fase escrita (apuração da matéria de facto; produção de prova — inquéritos, buscas, vistorias; elaboração das peças processuais; representação por assessores, consultores e advogados), fase de debates orais e fase de deliberação interna do Tribunal para proferir a sentença.

Princípios do processo internacional

• Princípio da igualdade das partes.
• Princípio da publicidade das audiências, salvo decisão em contrário do Tribunal ou requerimento das partes.
• Dever de fundamentação da sentença — o Tribunal deve expor os motivos da decisão.
• Inexistência de regra de precedentes vinculativos — a eficácia das decisões limita‑se aos Estados litigantes e ao caso em apreciação.

Incidentes processuais

Podem suscitar‑se três tipos de incidentes processuais, por iniciativa do Tribunal, das partes ou de um Estado terceiro: as exceções preliminares, as medidas provisórias e o incidente de intervenção.

As exceções preliminares são meio de defesa do Estado demandado logo no início do processo. São objeções quanto à competência do TIJ para julgar o caso concreto. Compete ao TIJ decidir se a exceção é procedente (declara‑se incompetente) ou improcedente (declara‑se competente). As exceções preliminares devem ser avaliadas logo no início do processo (art. 36.º/6) e podem ser de vários tipos.