Fundamentos do Direito Internacional Privado

Fundamentos e Noção do Direito Internacional Privado

21 – 02- 2013

Respaldo disciplinar à necessidade de apurarmos soluções para os confrontos entre as diversidades culturais do chamado “Processo de adaptação social”. O acontecer internacional também não escaparia de presenciar o intercâmbio entre elementos ou assumir ou não relevância para adentrar no mundo da Judicização.

Campo de Atuação

Direito Internacional Público

Direito Internacional Privado

Observação: Proximidade/afinidade entre o D.I. Privado e o D.I. Público constituem traços da disciplina; todavia, são matérias que não se confundem, cada uma com sua determinação própria.

Grupos de Fundamentos para o Direito Internacional Privado

Concebe-se a interação com o D.I.P.

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Fundamento da Sociedade Internacional

Antoine Pillet: Desenvolveu a ideia de uma sociedade internacional responsável pela determinação das normas de direito supranacional. Sua instituição seria obra de reunião de elementos presentes nas sociedades nacionais.

Fato Social Determinante

Diversidade de sistemas jurídicos: “pó in parem non habet jurisdictionem” (igual)

Regras dos estados internos indicando legislações de D.I. Privado para os diversos membros da sociedade internacional. Sendo válido tratar de uma ordem tendente à uniformização, mas ainda pendente de critérios suficientes para englobar os diferentes padrões culturais até então desenvolvidos. Logo, encontraremos uma ordem jurídica própria do D.I. Privado brasileiro, americano, espanhol, etc.

As definições criadas para o D.I. Privado têm em mente sempre o oferecimento de mecanismos para solução de conflitos de leis privadas (civis e comerciais). Tal concentração peca pela restrição: a solução do conflito de leis representa tão somente um dos objetivos do D.I. Privado.

Grupos de Enfoques (irlan)

Principal objeto = Solução de conflito de leis dos dois enfoques da disciplina:

1. Unilateralidade (Ulrich Huber): Comparação das leis de diversos sistemas divergentes entre si, com a preocupação de solucionar a questão pela delimitação da extensão territorial da lei de acordo com os interesses governamentais na aplicação de leis em hipóteses de conflito.

• Multilateralista (Friedrich Carl von Savigny): Procura saber qual a lei aplicável para as diferentes relações jurídicas e identifica o centro de gravidade de uma relação jurídica multinacional, ou seja, classifica-se a relação jurídica para identificar a ordem a que pertence.

Objeto do DIPr

1. Nacionalidade: Caracterização do nacional

Nas originárias e derivadas de cada estado, como forma de aquisição da nacionalidade, de perda da nacionalidade, de reaquisição, dos conflitos positivos e negativos de nacionalidade (polipatria e apatria), os efeitos do casamento e as restrições aos nacionais por naturalização.

2. Condição Jurídica de Estrangeiro

Direitos do estrangeiro de entrar e permanecer em um país, seus direitos econômicos, civis, políticos, etc.

3. Conflitos de leis: relações humanas ligadas a dois ou mais sistemas jurídicos com normas diferentes.
4. Conflitos de jurisdições: Define a competência do poder judiciário de cada país na solução de conflitos entre pessoas, coisas, ou interesses não circundados por cada soberania.
5. Direitos Adquiridos no Estrangeiro

Mobilidade das relações jurídicas que nascem em determinada jurisdição e repercutem em outra totalmente diversa.

Conflitos Interespaciais e Interpessoais como Objeto do DIPr.

1. Conflitos Interespaciais: No princípio, o DIPr tratava de conflitos de interesses relacionados a cidadãos de colônias ou de cidades (ex.: Bolonha Moderna e outras na Itália) ou províncias francesas, eram chamados de “conflitos metropolitano-coloniais”. Atualmente, há casos de conflitos interespaciais internos em alguns estados: México, com código civil distinto para cada província, e os EUA, em que cada estado federado tem autonomia legislativa.

Opiniões Doutrinárias

Corrente Contrária: No Brasil, parte da doutrina adota a não pertinência de tais conflitos no âmbito do DIPr (Pontes Miranda e Cocartendario).

Entendem não constituir tema da disciplina pela sua integração a uma única soberania.

Corrente Favorável (Brasil): Haroldo Valladão

Admitia a cobertura do DIPr nos conflitos internos de uma mesma ordem jurídica, respeitando o direito da “Sociedade Internacional”.

2. Conflitos Interpessoais: Etnias, grupos, tribos, castas e religiões determinam o comportamento em determinados sistemas jurídicos, donde o juiz deverá apreciar sua aplicabilidade no momento da decisão (hipóteses de confronto). Ex.: Países da Europa Oriental – casamentos celebrados e regidos pela religião de cada estado. Pilem Armintem denomina como direito intersistemático.

Nonantologia: Estudo dos Conflitos das Leis

Denominação

Primeira citação: Joseph Story (EUA), em 1834 (PRIVATE INTERNATIONAL LAW)

Posteriormente: M. Foelix, em 1843 (França)

Críticas

A – Crítica das fontes: a legislação interna de cada Estado é que fornece a fonte (interna).

B – Crítica da uniformidade: “Internacional” sugere uniformidade, o que não é encontrado na disciplina. O convencionismo entre as nações representa exceções diante do predomínio dos ordenamentos internos.

C – Crítica da internacionalidade: a nomenclatura sugerindo “relação jurídica” entre os Estados, quando o Direito Internacional Privado rege interesses privados entre pessoas.

D – Crítica sobre a atuação privada: a disciplina comportaria relações na órbita pública (direitos processual, fiscal, monetário, financeiro, administrativo e penal). Assim, o termo “privado”, para os defensores, teria seu significado não na natureza da norma, mas no sujeito envolvido (na escolha da lei).

Propostas

1 – Raul Pederneisas: Nomanto Logia (estudo do confronto das leis)

2 – Pontes de Miranda: Direito Interestatal Privado

3 – Pierre Arminton: Direito Intersistemático, abrangendo todos os tipos de situações conflitantes: conflitos interespaciais (internos e internacionais), conflitos interpessoais e os de natureza jurisdicional.

Relações Com Outras Disciplinas

Dollinger: Questiona a relação com outras disciplinas, aceitando o interesse com o Direito Internacional Público, haja vista o fato da extraterritorialidade.

Conceito

Conjunto de normas de direito público interno que visa, através dos elementos de conexão, encontrar o direito aplicável, nacional ou estrangeiro, quando a lide comportar uma ou mais ordens jurídicas para solucionar o caso.

O Direito Internacional Privado não decide o mérito, somente decide qual lei de qual país será aplicada.

Fontes do DIPr

1. Lei: principal fonte (leis esparsas e códigos de ética)

Brasil:

CF/88: Arts. 5º, 22, 19, 22

102, I, g e 105, I, i

CPC: arts. 88 e 337

Código Tributário (arts. 98 e 100)

LINDB (arts. 7 a 190)

Estatuto do Estrangeiro (Lei nº 6.815/80 e alterações)

2. Tratados: Código de Bustamante (Tratado de Havana - 1928)

Carta da OEA

Cartas Rogatórias e Arbitragem Internacional (1975)

Normas gerais de Direito Internacional Privado de 1979

Observação: Alimentos

3. Jurisprudência: Precedentes dos tribunais superiores dos estados de que se valem os magistrados.
4. Doutrina: pareceres de reconhecidos jurisconsultos.
5. Costumes: uso prolongado e geral de práticas consideradas convincentes, justas, úteis e adequadas ao contexto social que culmina, muitas vezes, com a convicção jurídica de se tratar de uma norma de direito.

Pressuposto para Aplicação do Direito Internacional Privado

A “conexão internacional” da causa “sub judice” é o pressuposto de fato necessário para aplicação pelo juiz de uma norma de Direito Internacional Privado da “Lex fori”.

Teoria das Qualificações

Qualificar é atribuir existência jurídica a um ente, uma coisa ou fato, incluindo-a em uma categoria legal. É concentrá-lo segundo uma técnica jurídica de uma legislação.

O Magistrado verifica, antes de decidir, a qual instituição jurídica pertencem os fatos.

Exemplos que Exigem Qualificação no Direito com Controvérsias

Personalidade: Nascer com vida ou ter forma humana?

Domicílio: Local ou internacional?

Divisão de bens: móveis e imóveis?

Vítima de trapaceiro: ilícito cível ou penal?

Prazo prescricional ou decadencial? De natureza processual ou penal?

Continuação de Teoria das Qualificações

Pegar do linconl

Brasil: Qualificação predominante pela lei do foro.

Art. 8º da LINDB: qualificação e regência dos bens: a lei do país em que estejam situados.

Art. 9º, caput da LINDB: qualificação e regência das obrigações: as leis do país em que se constituam.

O Código de Bustamante também optou pela lei do foro (art. 63).

Elemento de Conexão

Conexão: ligação, cessão, parte, encontro, nexo, vínculo, etc.

É a parte da norma de DIP. Conexões:

1. Pessoais: Aquelas concentradas na pessoa.

• Domicílio: Gravitação principal dos negócios pessoais.
• Nacionalidade: Vínculo jurídico com o Estado por uma pessoa.

2. Reais: Relacionados às “coisas”:

• Local da situação da coisa é o elemento de conexão aplicado aos imóveis (ad 1º, LINDB).

3. Penais: Lugar do ilícito, nacionalidade do infrator/vítima, natureza da infração são elementos de conexão adotados pelo Direito Internacional Privado.

Autonomia da Vontade: Embora haja limites impostos nos ordenamentos jurídicos à vontade humana na esfera do Direito Internacional Privado, acentua-se seu reconhecimento como importante elemento de conexão.

A doutrina e a jurisprudência admitem contratos celebrados no estrangeiro, com indicação da lei brasileira a ser observada, como plenamente válidos. Os limites estão nas regras de coação.

4. Normativas: Lex Fori (lei local), Lex causae (lei da causa) e lei mais favorável definem os elementos de conexão.

Questão Prévia (ou Incidentais)

São situações que surgem após a qualificação, mas que precisam ser resolvidas antes da solução concreta do caso “Sub Judice”.

Exemplo: Casal de homoafetivos legalmente casado na Holanda muda-se para o Brasil.

Aquisição de vários imóveis, domicílio no país. Um deles morre. O cônjuge sobrevivente habilita-se como inventariante, reivindicando a preferência na sucessão.

Questão Prévia: O casamento na Holanda é válido no Brasil?

Deve o magistrado brasileiro reconhecer ao sobrevivente os direitos hereditários?

Direito Brasileiro era silente até há pouco tempo. E não há previsão para questões prévias que surgiram após a qualificação principal.

O art. 8º da Convenção Interamericana sobre Normas de Direito Internacional Privado (Montevidéu - 1979) determina: “As questões prévias, preliminares ou incidentais, que surgem em decorrência de uma questão principal não devem necessariamente ser resolvidas de acordo com a lei que regula esta última”.

Reenvio

Considerando que cada país possui suas próprias regras de Direito Internacional Privado para resolver os conflitos de lei no espaço, ora teremos a aplicação do Direito Interno, ora do Direito Internacional, conforme determine a lei interna.

Três são as soluções:

1. Países que adotam apenas o Direito Material.
2. Países que levam em consideração as normas do Direito Internacional Privado estrangeiro.
3. Países de posicionamento intermediário.

O Brasil adota o primeiro entendimento, ignorando as normas indiretas do Direito Internacional Privado.

A expressão Direito estrangeiro pode significar apenas as normas substantivas ou materiais ou incluir as regras do Direito Internacional estrangeiro.

Quando adotado esse último significado, surge a possibilidade do retorno, chamado de primeiro grau, e o reenvio de segundo grau.

A regra do Direito Internacional Privado desse segundo país, pois seu termo direciona-o para um terceiro ordenamento jurídico, na qual uma nova indicação o conduziria a um quarto e assim, sucessivamente, com prejuízos para a lide (insegurança jurídica).

Exemplo Clássico: Para determinar a capacidade de um inglês domiciliado nos EUA, ou celebrar contrato na Bélgica, o juiz francês deveria aplicar a lei dos EUA (domicílio da pessoa) que, por sua vez, encaminhou para o Direito Belga (lugar da celebração do ato), o qual, por fim, o reenviou ao Direito inglês (lei nacional, por indicação do Código Civil Belga).

Brasil: Silente quanto ao reenvio até 1942.

A LICC de 1942, art. 16, o exclui expressamente.

Exceção: art. 10 da própria LICC.