Fundamentos e Evolução do Pensamento Jurídico

UNIDADE 7: O Direito como Fato Social

A Lei e a Motivação do Comportamento Social

As técnicas de motivação incluem também a moral social e a religião, mas o Direito, ao contrário delas, é uma técnica de motivação indireta. Ele não apresenta apenas uma lista de deveres, mas estabelece sanções para quando a conduta não é a esperada.

Em vez de promover diretamente, o Direito desencoraja comportamentos contrários à conduta desejada através da aplicação de penalidades. O aspecto específico deste método é sancionar um ato contrário com medidas coercitivas. O objetivo do autor da regra jurídica é que os homens, cujo comportamento é regulamentado, considerem os atos de coação como um mal e procurem evitá-los. Segundo Kelsen, essa pressão é obtida para canalizar um determinado comportamento. Entretanto, Kelsen admite que existem outras razões pelas quais as pessoas conformam seu comportamento às normas, como motivos religiosos ou morais. Se considerarmos a técnica jurídica, é evidente que ela se dirige apenas à conduta humana; somente o homem, dotado de razão e vontade, pode ser induzido pela representação de uma regra a agir conforme ela.

A técnica do Direito pode ser usada para atingir qualquer objetivo. A lei é um meio de coerção social intimamente relacionado a uma ordem que visa manter a coerência jurídica. O comportamento dos indivíduos é determinante para a validade da ordem jurídica, uma vez que a eficácia é condição de validade. Esse acordo resulta de ideologias, cuja função é facilitar tal consenso.

A Lei como Fato de Funcionários, Juízes e Cidadãos

Pode-se dizer que os funcionários são aqueles que ditam as regras gerais: legisladores responsáveis pela criação e revogação das normas.

Os juízes são os órgãos responsáveis por determinar quais regras se aplicam a situações específicas e, se necessário, implementar as medidas de coação que tais normas prescrevem. Através de seus julgamentos, eles particularizam o Direito.

Os cidadãos são aqueles regidos pelas regras. O Direito visa, em última análise, regular a conduta dos cidadãos no meio social.

As Relações entre Direito e Força

O Direito se distingue de outros sistemas por vincular comportamentos específicos a um ato de coerção. Disto segue-se que o Direito utiliza a força. Na definição do Direito como uma ordem coercitiva, o papel da lei é regulamentar o uso da força nas relações entre os homens. A força deve ser usada apenas por pessoas autorizadas. Assim, os atos de coerção realizados por esses indivíduos serão atos "legais". Segundo a lei, aqueles que usam a força não o fazem por si mesmos, mas como órgãos da comunidade (exército, policiais, etc.). Em conclusão, o papel da lei é estabelecer um monopólio da força em apoio às comunidades jurídicas.

Concepção de Kelsen: O Conceito de Revolução Jurídica

Kelsen afirmou que a revolução ocorre quando há uma fratura na lógica da regulação antecedente principal, que está na Constituição. Isso ocorre quando uma constituição é reformada de um modo diferente do previsto no documento original. Não importa a magnitude da mudança; se houver uma reforma na constituição por um corpo não autorizado para tal, ocorre uma revolução. Para Kelsen, a revolução é uma questão formal, não de conteúdo.

Conceito de Carlos Cossio sobre Revolução Jurídica

Para Cossio, a revolução é a emergência de normas em desconformidade com o procedimento definido pelo padrão mais elevado. A revolução jurídica pode ser classificada como:

• a) Revolução pessoal: mudam-se apenas as pessoas no poder.
• b) Revolução administrativa: muda-se o indivíduo e a estrutura administrativa.
• c) Revolução institucional: mudam-se as instituições.
• d) Revolução social: mudam-se as instituições e os valores supremos que governam a ordem jurídica e os fins do Estado.

Uma revolução é considerada bem-sucedida se houver o cumprimento das novas normas por parte da sociedade.

Análise do Artigo 36 da Constituição

Este artigo estabelece que a Constituição permanecerá em vigor mesmo quando sua observância for interrompida por atos de força contra a ordem constitucional e o regime democrático. Tais atos são nulos. Isso se relaciona ao conceito de revolução de Kelsen: se a revolução ocorre por atos de força não previstos, estes são juridicamente nulos. Os autores desses atos serão desqualificados para cargos públicos e sujeitos a penas. Este artigo concede ao cidadão o direito de resistência contra aqueles que exercem a força sem autorização legal.

O Direito como Realismo Jurídico

O Realismo Jurídico afirma que a lei não é apenas uma questão de lógica, mas de experiência. Os realistas veem o fenômeno jurídico como um fato, sem ignorar as regras, mas entendendo que elas não são suficientes para conhecer o Direito, pois este regula a conduta humana aplicada por órgãos específicos.

Esta corrente desenvolveu-se nos EUA e na Escandinávia, com autores como Holmes, Frank, Olivecrona e Ross. Suas características são:

1. Atitude cética em relação às regras, priorizando os fatos sociais.
2. Maior importância dada à norma individual (o caso concreto) do que à regra geral.

Realismo Escandinavo e Norte-Americano: Oliver W. Holmes e Alf Ross

Holmes resume seu pensamento na frase: "A vida do Direito não tem sido lógica, mas experiência". Para ele, o Direito deve ser visto sob a ótica do "homem mau", que está interessado apenas nas consequências práticas de seus atos. O que realmente importa é a profecia do que os tribunais farão.

O Realismo Escandinavo (Escola de Uppsala), representado por Alf Ross, difere do norte-americano por não negligenciar totalmente as normas, mas tentar reduzi-las à realidade social. Ross busca superar o dualismo entre validade e realidade.

UNIDADE 11: A Construção do Direito e Métodos de Interpretação

Métodos de Interpretação do Voluntarismo Formal

A posição voluntarista argumenta que o juiz, ao interpretar as regras, realiza um ato de inteligência e um ato de vontade. Isso permite a variabilidade da jurisprudência.

1. Teoria Pura do Direito (Kelsen): Kelsen observa que a norma superior é apenas um quadro de possibilidades. O juiz tem uma margem de discricionariedade para escolher uma das interpretações possíveis dentro desse quadro legal.
2. Escola Egológica (Cossio): Cossio afirma que os juristas não interpretam a lei, mas a conduta humana através da lei. O método utilizado é o empírico-dialético, focando na compreensão da conduta em sua interferência intersubjetiva e nos valores axiológicos.

A Lógica Dialética e a Tópica

A dialética aristotélica encontra sua formulação na Tópica. Qualquer discussão deve seguir princípios como a existência de um problema, dois rivais, um árbitro (juiz) e regras comuns. A Tópica fornece os topoi (lugares-comuns) para fornecer argumentos ao debate. O advogado busca, no universo jurídico, a norma e as provas que sustentem a conclusão desejada para convencer o juiz.

A Nova Retórica de Perelman

Chaïm Perelman desenvolveu a "Nova Retórica" para lidar com juízos de valor de forma racional. Ele argumenta que a lógica dos juízos de valor é a que mais se aproxima da retórica, visando persuadir o auditório sobre a justiça de uma decisão.

A Lógica da Razoabilidade de Recaséns Siches

Siches defende que a lógica tradicional (formal) é inadequada para a interpretação do Direito, pois pode levar a resultados absurdos. Ele propõe o Logos do Razoável, uma lógica impregnada de critérios de valor, razões históricas e políticas, voltada para encontrar a solução justa para o caso concreto.

A Teoria da Argumentação de Robert Alexy

Para Alexy, o argumento jurídico é um caso especial da argumentação prática geral. Ele propõe uma teoria do discurso racional, onde uma afirmação normativa é correta se for o resultado de um procedimento racional de argumentação, seguindo regras lógicas e de participação.

UNIDADE 14: Desenvolvimento do Pensamento Jurídico

Contexto Contemporâneo e Materialismo Histórico

O pensamento jurídico contemporâneo surge após a Revolução Francesa (1789), focando na liberdade e igualdade. Karl Marx, através do materialismo histórico, criticou Hegel, afirmando que o Estado e o Direito não representam o interesse geral, mas são instrumentos de dominação da classe dominante (burguesia) sobre o proletariado. Para Marx, o Direito é parte de uma superestrutura condicionada pela base econômica (relações de produção).

Neokantismo: Escolas de Baden e Marburg

O retorno a Kant no século XX dividiu-se em duas frentes:

• Escola de Baden (Radbruch): Foco na crítica da razão prática e nos valores (axiologia). Radbruch é relativista e distingue conceitos políticos individualistas, supra-individuais e transpessoais.
• Escola de Marburg (Stammler e Kelsen): Foco na crítica da razão pura e na lógica jurídica. Stammler define o Direito como uma forma de querer social, enquanto Kelsen foca na estrutura normativa pura, separando o "ser" (natureza) do "dever ser" (norma).

Filosofia Analítica: Austin e Hart

A filosofia analítica foca na análise da linguagem jurídica. John Austin via o Direito como um comando do soberano. H.L.A. Hart aprimorou essa visão, analisando o Direito como um sistema de regras primárias (conduta) e secundárias (alteração, julgamento e reconhecimento).

Pensamento Jurídico Argentino e Trialismo

O pensamento argentino é fortemente influenciado pela Escola Egológica de Carlos Cossio e pela Escola de La Plata. Na história, destaca-se Juan Bautista Alberdi, pai da Constituição Argentina, influenciado pelo racionalismo e pela escola histórica de Savigny.

O Trialismo Jurídico, proposto por autores como Miguel Reale (e difundido na Argentina por Werner Goldschmidt), defende que o Direito é composto por três dimensões integradas: Fato, Valor e Norma. O jurista deve apreender o fenômeno jurídico sempre considerando essa tríplice realidade.