Fundamentos da Teoria do Direito e Sistemas Jurídicos

1. Quando o caso é uma fonte formal

Hans Kelsen argumenta que a lei não confere ao juiz uma solução única para o caso, mas oferece um quadro de possibilidades para a sua decisão, devendo o juiz escolher entre estas opções no momento da sentença.

Essa escolha, segundo Kelsen, é um ato de vontade. O juiz não realiza uma mera descoberta e formulação de um direito anteriormente concedido, mas declara o direito na sentença. Cada vez que um juiz profere uma decisão, ele introduz uma norma jurídica individual que não existia antes e que é distinta da regra geral. Kelsen sugere que a falha na compreensão do papel regulador do viés judicial obscureceu o fato de que a decisão judicial é um processo de produção de direito, e não apenas declaratório.

O artigo 3º do Código Civil reafirma a ideia de que a lei, entendida como disposições individuais e específicas que decidem um caso, constitui uma fonte formal do direito. As decisões judiciais são vinculativas apenas para os casos julgados, mas possuem importância como fonte de conhecimento e fonte material do direito.

2. Funções dos princípios gerais de direito

• Função explicativa: Atua como uma técnica descritiva do sistema, fornecendo informações jurídicas relevantes e destacando as regras fundamentais.
• Função reguladora: Colabora na implementação e produção de regras jurídicas, sendo utilizada em casos de lacunas, dificuldades de interpretação ou para orientar a atividade do legislador.

3. Validade da lei de acordo com Hobbes

Thomas Hobbes, expoente do absolutismo, defende um conceito contratualista sobre a validade da lei. Baseia-se na premissa de que o homem é naturalmente egoísta e, sem a lei, viveria em um estado de guerra de todos contra todos. Para sair desse estado, o homem firma um contrato social, renunciando à sua liberdade ilimitada em favor de um soberano que estabelece o justo e o injusto. A validade da lei, portanto, funda-se na subordinação incondicional a essa autoridade.

4. Teoria da regra de exclusão

Segundo Ernesto Zitelman, não existem lacunas no direito. Toda norma especial é acompanhada por uma norma de 2ª ordem, chamada de regra exclusiva, que exclui do âmbito de aplicação da norma todos os eventos imprevistos. A ordem jurídica é o conjunto de regras especiais e regras gerais exclusivas, resumidas na máxima: "tudo o que não é legalmente proibido é lícito". Essa regra, chamada de Declaração de Encerramento, garante a qualificação jurídica a todos os fatos.

5. Definições jurídicas

• a) Pessoa jurídica: Entidade fictícia capaz de exercer direitos e assumir obrigações (art. 545 CC).
• b) Capacidade: Capacidade de gozo (ter direitos e obrigações) e capacidade de exercício (aptidão para exercer direitos por si mesmo).
• c) Sanções: Consequência jurídica da violação de uma norma, sentença ou contrato.
• d) Contrato bilateral: Convenção que cria direitos e obrigações recíprocas para ambas as partes (ex: venda, locação).

6. Responsabilidade segundo Kelsen

A classificação da responsabilidade divide-se em:

• Direta e indireta: A responsabilidade é direta quando o autor do ilícito é o mesmo que sofre a sanção. A indireta ocorre quando o sujeito sancionado não é o autor do ato.
• Subjetiva e objetiva: A responsabilidade subjetiva exige a intenção (dolo) ou culpa (previsão de resultado desfavorável). A objetiva independe da intenção.

7. Negação do direito subjetivo pelo Realismo Jurídico

O realismo jurídico foca na aplicação da lei e na relação entre conceitos e fatos. Para o realismo americano, a decisão judicial é influenciada por emoções, ideologias e preconceitos do juiz, não sendo totalmente determinada pelas fontes formais. Já para o realismo escandinavo, os conceitos jurídicos são ficções; o direito subjetivo não existe empiricamente, sendo apenas uma projeção psicológica de um sentimento de obrigação.